ICBF - Concepto 0000098 de 2014

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Inicio Documento Concepto 98 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 98 DE 2014 (julio 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/38254

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ICBF ASUNTO: Consulta sobre legitimidad de Defensores de Familia o Comisarios de Familia para asistir a diligencias de desalojo cuando hay niños, niñas o adolescentes.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Debe asistir el Defensor de Familia o Comisario de Familia a las diligencias de desalojo al existir niños, niñas o adolescentes?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Funciones del Defensor de Familia. 2.2. Funciones del Comisario de Familia. 2.3. La competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. 2.4. Autoridad competente para asistir a diligencias de desalojo al haber niños, niñas o adolescentes. 2.5. Derecho comparado frente a la garantía y protección de derechos de niños, niñas o adolescentes en diligencias de desalojo. 2.6. Caso concreto. 2.1 Funciones del Defensor de Familia.

El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 y desarrolladas por la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia. Entre las funciones legales de esta autoridad administrativa se encuentran la de adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el Juez Penal para Adolescentes; promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando

no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales; citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. Al respecto, el Estatuto del Defensor de Familia, en su Título Preliminar - Capítulo Segundo - Numeral Cuarto, establece: “4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia”. Negrillas fuera de texto. [1] En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de éstos. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el hiño, niña o adolescente en los casos previstos en la ley. 2.2 Funciones del Comisario de Familia. El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006, ley de infancia y adolescencia, y en el Decreto 4840 de 2007. La ley 1098 de 2006 en su Art. 86 consagró de forma taxativa las funciones impuestas al Comisario de Familia: “1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal; la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006

52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales".

Bajo ésta premisa y de conformidad don lo preceptuado en el Decreto 4840 de 2007 se puede inferir que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas exclusivamente en el contexto de la violencia l intrafamiliar. [2] Frente al tema, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirimir un conflicto de competencias negativo entre una Comisaria y una Defensoría de Familia, se refirió al carácter especial de las funciones de ésta autoridad administrativa, en los siguientes términos: "Se observa, así, que la circunstancia de violencia intrafamiliar es en la ley factor determinante de la competencia privativa del Comisario de Familia, así existan otras autoridades que en principio son también competentes para adelantar procedimientos de protección y restablecimiento de derechos, y para investigar y castigar delitos conexos. Pero nada de ello invalida ni debilita el deber prevalente que tienen los Comisarios de

Familia de adoptar todas las medidas de garantía, protección, restablecimiento y reparación de los derechos de los miembros de la familia (y en primer lugar los derechos prevalentes de los niños, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución), cuando se hubieren conculcado “por situaciones de violencia intrafamiliar” o en “casos de violencia intrafamiliar”, como reiterativamente estipula el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. (...) Cuando la ley estipula que es función especial del Comisario de Familia, excluyendo por tanto las competencias afines o similares de otras autoridades, intervenir en defensa de los derechos de los niños cuando estos son violados "en casos o circunstancias de violencia intrafamiliar”, le imparte una orden directa que por ningún motivo este puede evadir ni desconocer sin incurrir en falta gravísima a sus deberes, puesto que se cometo en agravio a los niños, las niñas y los adolescentes que la ley ha confiado a su cuidado y protección cuando son víctimas de violencia en el seno de su propio hogar”. [3] 2.3 La competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Defensor de Familia, cuando en un municipio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado al funcionario, en éste evento delega dichas funciones al Comisario de Familia del municipio, o en ausencia de éste al inspector de Policía. “En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán

cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al inspector de Policía”. [4] Con la finalidad de establecer directrices ciaras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo precedente y se consagra cuando existe o no, Defensor de Familia en un municipio, y que funciones pueden ser delegables: "Art. 7o. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. Negrillas fuera de texto. [5] Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de

Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: “Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, [6] garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la "declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio”. Negrillas fuera de texto. [7] 2.4 Autoridad competente para asistir a las diligencias de desalojo al haber niños, niñas y adolescentes. El estado colombiano, al ser un instado social de derecho, garantiza la protección integral de aquellas personas que por su condición de inferioridad manifiesta requieren de un trato especial para así privilegiarles el derecho a la igualdad con respecto a los demás; artículos constitucionales como el 2o y 13o ratifican éste postulado y

obligan al estado a proyectar políticas públicas que efectivamente así lo garanticen. Es claro que los niños, niñas y adolescentes pertenecen a este grupo poblacional que requiere una especial protección; dicho mandamiento constitucional debe ser aplicado en todas las esferas donde los menores de edad intervengan, máxime si se trata de una diligencia de desalojo de un predio donde el estado debe garantizar la transparencia de la gestión y además promulgar porque los derechos de los intervinientes se respeten y no se vallan <sic> a lesionar. Como los niños, niñas y adolescentes requieren de una especial protección reforzada, es más que necesario que la autoridad estatal competente en Colombia para la garantía y protección de sus derechos esté presente en la diligencia de desalojo de un inmueble haciendo respetar y prevalecer los mismos. En la legislación colombiana la autoridad estatal competente, por naturaleza, para garantizar y restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes es el Defensor de Familia, conforme sus funciones asignadas en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006. En este mismo sentido, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado Defensor de Familia en un municipio, dicha función conforme el artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia será asumida en su totalidad por el Comisario de Familia del municipio, excepto la declaratoria de adoptabilidad y en su defecto por el Inspector de Policía Municipal. En este orden de ideas, los numerales 11 y 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, establecen directrices claras al Defensor de Familia en este aspecto: "11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las

niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos”.

Así las cosas, las diligencias de desalojo de inmuebles se enmarcan en el supuesto normativo anterior, de tal forma que es necesario que el Defensor de Familia garantice y proteja los Derechos de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren presentes en estos casos. De igual forma al no designar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Defensor de Familia en determinado municipio será el Comisario de Familia, en virtud de la competencia subsidiaria, el llamado a asistir a estas diligencias y de igual forma, en su ausencia el lnspector.de Policía municipal. Finalmente, debe precisarse que para la presencia del Defensor de Familia a la diligencia de desalojo, debe haber una constatación previa y solicitud formal por parte de la autoridad administrativa o judicial que lo requiera, expresando la imperiosa necesidad de asistencia del Defensor de Familia por existir en ese momento niños, niñas o adolescentes con un posible riesgo o amenaza en sus derechos. 2.5 Derecho comparado frente a la garantía y protección de, derechos de niños, niñas o adolescentes en diligencias de desalojo. Con el propósito de ratificar la necesidad imperiosa de garantizar y proteger los derechos de los menores de edad en cualquier clase de diligencia de desalojo, por parte de la autoridad protectora de sus derechos en cada país,

independientemente del nombre que se le asigne, ya sea, Defensor de Familia, Defensor de Menores, Procurador de Menores, etc.; entramos a analizar la legislación foránea y el alcance de las actuaciones judiciales p administrativas de éstas autoridades en éstos procedimientos: En este sentido, el Ministerio Público de la Defensa - Defensoría General de la Nación de Buenos Aires, Argentina, mediante Resolución No. 118 de 25 de julio de 2008, ordenó a los Defensores Públicos de Menores, como garantes de los derechos de niños, niñas y adolescentes en ese país, su intervención en los procesos de desalojo, al respecto se estableció: "Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces deben intervenir en los procesos de desalojo en los que se vean afectados los derechos de los menores de edad a fin de adoptarlas medidas Recesarías que tengan por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos en los que el Estado es parte, garantizando su ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente”. [8] Así mismo, en el IV Congreso Nacional Secretarios Letrados y Relatores de Corte y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con respecto al tema expresaron: “El proceso de desalojo se relaciona con un abanico de derechos fundamentales del niño ocupante que tienen rango constitucional entre los que de modo más directo se encuentran el acceso a una vivienda digna y el derecho a un nivel de vida adecuado. Asimismo la aplicación del principio del interés superior del niño en los

términos en que lo ha delineado la CSJN conduce a reconocer al menor como sujeto de derecho conceptualmente diferenciable de otros que intervengan en el proceso por lo que su interés y la exigencia constitucional del debido proceso exigen una tutela diferenciada (...) Una vez advertido que hay niños viviendo en el inmueble en virtud de la notificación que mandan los respectivos códigos de rito, debería darse participación al Ministerio Público de Menores. Si esa participación se omite, lo actuado sería posible de nulidad'. [9] Conforme lo anterior, en la legislación foránea para llevar a cabo una diligencia de desalojo con niños, niñas y adolescentes, existe una protección reforzada por parte del estado, la cual implica la presencia de autoridades estatales especializadas para garantizar y proteger sus derechos teniendo como presente siempre el interés superior del menor. 2.6 Caso concreto. Debe determinarse si Defensor de Familia o Comisario de Familia, en su defecto, deben asistir a las diligencias de desalojo al existir niños, niñas o adolescentes. Conforme el análisis precedente, las autoridades administrativas competentes, procurando prevenir la amenaza o vulneración de los derechos de niños, niñas o adolescentes, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, deberán estar presentes y adelantar las actuaciones que estimen necesarias para que en las diligencias de desalojo de inmuebles no se vulneren sus derechos. Para lo anterior, debe existir una constatación previa y petición formal por parte de la autoridad administrativa o judicial, expresando la imperiosa necesidad de asistencia del Defensor de Familia a la diligencia de desalojo, por existir en ese momento niños, niñas o adolescentes con un posible riesgo o amenaza en sus derechos.

Por otro lado, el Defensor de Familia debe coordinar las acciones a que hubiere lugar con la Policía de Infancia y Adolescencia quienes deberán prestarles el apoyo policivo necesario con el propósito de garantizar y proteger los derechos de los menores de edad, de conformidad con el artículo 89 de la Ley 1098 de 2006. Conforme lo anterior y teniendo en cuenta la competencia subsidiaria, es necesario establecer que: -- En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hubiere designado Defensor de Familia será ésta la Autoridad Administrativa competente para asistir a las diligencias de desalojo donde hubieren niños, niñas o adolescentes. -- En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado Defensor de Familia, será el Comisario de Familia quien asista a dichas diligencias y en su defecto el Comisario de Familia.

3. CONCLUSIONES Primero: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía.

Segundo: La legislación foránea privilegia el interés superior del niño en las diligencias de desalojo donde existan menores de edad, por lo cual, existe la presencia de autoridades estatales especializadas para garantizar y proteger sus derechos.

Tercero: En Colombia, los niños, niñas y adolescentes tienen una especial protección reforzada por parte del estado, la cual implica que el Defensor de Familia, como autoridad Administrativa competente garantice y proteja sus derechos en las diligencias judiciales o administrativas que se requieran, lo cual implica las

diligencias de desalojo de bienes inmuebles.

Cuarto: En las diligencias de desalojo de predios donde se evidencie la presencia de menores de edad, el Defensor de Familia y la Policía de Infancia y Adolescencia deberán coordinar las accionas a que hubiere lugar, con la finalidad de salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Quinto: En virtud de la competencia subsidiaria, cuando en el municipio donde se valla a realizar el desalojo con menores de edad, el ICBF no hubiere designado Defensor de Familia, será el Comisario de Familia el encargado de dicha función y en su defecto el Inspector de Policía.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [10] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

2. Decreto 4840 de 2007. Art. 7.

3. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 7 de marzo de 2012, Rad. 2012-00014-00, C.P. Augusto

Hernández Becerra.

4. Ley 1098 de 2005, art. 98.

5. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 22.

6. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No: 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P. Gustavo Aponte Santos, "el parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que fas funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (....)”.

7. Consejo de Estado, Sala de Servido y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad. 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo.

8. Resolución No. 118 de 25 de julio de 3008 Ministerio Público de la Defensa - Defensoría General de la

Nación de Buenos Aires, Argentina

9. IV Congreso Nacional Secretarios Letrados y Relatores de Corte y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. S y 6 de septiembre de 2013 Hotel Hilton. San Miguel de Tucuman, Argentina. Conclusiones del Taller Civil en el Tema: El desalojo y los Derechos del Niño.

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000

M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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