ICBF - Concepto 0000098 de 2015

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Inicio Documento Concepto 98 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 98 DE 2015 (agosto 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/53429

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Respuesta a su solicitud de concepto – Responsabilidad en el pago de multas por la no participación de jóvenes mayores de edad a cargo del ICBF en la inscripción y exámenes para la obtención de su libreta militar. Rad.: i-2015-053429.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre

el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. En los casos de jóvenes mayores de edad a cargo del ICBF que debiendo inscribirse y participar en los exámenes de aptitud sicofísica para obtener su libreta militar y no lo hacen, ¿Quién es el responsable del pago de las multas previstas en los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993, el ICBF, los operadores o los Hogares sustitutos donde se encuentran los jóvenes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. El deber y correlativo derecho de definir la situación militar de un menor de edad o un joven mayor de edad a cargo del ICBF en aras de preservar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.2. Necesidad de atender el pago de multas por incumplimiento de una obligación legal; y 2.3 Responsabilidad por el pago de multas por incumplimiento de una obligación legal. 2.1. El deber y correlativo derecho de definir la situación militar de un menor de edad o un joven mayor de edad a cargo del ICBF en aras de preservar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto). La Constitución Política en su artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la infancia y la Adolescencia, se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con Ja realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. AI contrarío: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] Así mismo, sostuvo que: El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar

cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás, y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: (…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…) Dado que el requisito de la expedición de la libreta militar comporta un deber establecido por el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, en tanto que (…) todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de

la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…) también implica el correlativo derecho de que se le defina dicha situación militar, para poder certificarla, mediante la expedición de la libreta militar o tarjeta de reservista, en los términos de los artículos 30 y 36 de la citada ley. Por ende, la expedición del documento se convierte en un requisito indispensable para ejercer derechos y acceder a diversos empleos o contratos, en los mismos términos del artículo 36 precedente. Al ICBF le compete tramitar la obtención de dicho documento para que los menores de edad y jóvenes a su cuidado puedan ejercer plenamente, entre otros, el derecho al trabajo, una vez cumplen con la mayoría de edad y puedan acceder a las oportunidades laborales de que habla el mismo artículo 36 de la Ley 48 de 1993. Incumplir con dicho trámite, pondría a los menores de edad y jóvenes obligados a dar cuenta de su situación militar, a una situación de desprotección e incluso de vulneración de sus derechos. En tal sentido y en lo relativo al interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes y su derecho a definir dicha situación militar, el ICBF debe tramitar y llevar a cabo todos los procedimientos exigidos para el cumplimiento del deber correlativo, en términos del artículo 10 de la misma Ley 48 de 1993, en el sentido de hacer prevalecer el eximente de prestación del servicio militar y de pago de los costos de expedición de la cuota de compensación militar y de los demás costos de expedición de la libreta militar, en los términos en lo que

definió la Corte Constitucional en su sentencia C-586 de 2014. Al igual que lo ha hecho en anteriores oportunidades en que ha constatado omisiones legislativas en el tratamiento de beneficios tributarios [52], la Corte Constitucional es competente para subsanar la omisión del legislador a través de una sentencia integradora por lo que procederá a declarar exequible el artículo 6o de la Ley 1184 de 2008, en el entendido que los jóvenes que se encuentren bajo el cuidado del ICBF y que sean eximidos de prestar el servicio militar, también quedarán exentos del pago de la cuota de compensación militar y de los costos de expedición de la libreta militar. Para tal efecto, los beneficiarios deberán aportar copia de la resolución de declaratoria de adoptabilidad y la certificación en la que se haga constar su inclusión en el Listado Censal. (Subraya fuera de texto original). [5] En tal sentido, la primera acción viable para el ICBF es acudir en representación del menor de edad o el mayor de edad a cargo del Instituto ante la autoridad de reclutamiento e indagar por la posibilidad de que la persona obligada a presentarse sea excusada válidamente por no haber asistido a la citación, en aras de que la multa impuesta sea enervada mediante una razón justificativa y en búsqueda de que dicha erogación pueda impedirse con una justificación válida, impugnando el acto administrativo que impone la multa, dentro de los términos previstos por las normas aplicables a dicho tipo de mecanismos sancionatorios. De no ser ello viable o de ser rechazado por la autoridad de reclutamiento es imperativo que el ICBF disponga de

los medios necesarios para cumplir con los requisitos exigidos al menor de edad o mayor de edad a su cargo y que con ello pueda acceder a su libreta militar, tal como sería el pago de la multa impuesta. Frente al elemento del pago de la multa, de no existir en el ICBF un rubro presupuestal previsto para asumir dichos pagos, sería recomendable que se solicitara a la Subdirección de Programación la creación del mismo, de acuerdo con los procedimientos establecidos por el Instituto para tales fines, en aras de asumir prontamente la atención de la necesidad del joven mayor de edad a cargo del ICBF. 2.2. Necesidad de atender el pago de multas por incumplimiento de una obligación legal. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1098 de 2006, es claro que la protección que se les ofrece a niños, niñas y adolescentes en Colombia tiene un carácter integral. Resultado de lo anterior, el documento de Lineamiento técnico – administrativos de la ruta de actuaciones y modelo de atención para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados del ICBF, incorpora dicha perspectiva, advirtiendo que en su Modelo de atención existe un enfoque sistémico al que articula, entre otros, los componentes de protección psicosocial y sociolegal, de acuerdo con los cuales se pretende posibilitar el desarrollo personal del niño, adolescente o joven a cargo del ICBF, así como las acciones orientadas a garantizar su condición de ciudadanía, que incluye los trámites que se deben adelantar para la consecución de documentos, entre otros. Es claro que los niños, adolescentes o jóvenes están a cargo del ICBF, en los distintos escenarios donde son

restablecidos sus derechos o atendidas sus necesidades es el Instituto (como Estado colombiano) la primera institución llamada a velar por su interés superior como lo pueden ser los procedimientos y trámites necesarios para el ejercicio pleno de su ciudadanía y de sus derechos. Tal es el caso de los requisitos necesarios para acceder a la libreta militar de aquellos próximos a cumplir su mayoría de edad, así como de los jóvenes mayores a cargo del mismo ICBF. Siendo esto así, en términos generales la responsabilidad inmediata del cumplimiento de cualquier requisito de naturaleza legal que cobijara a un joven mayor de edad o a un menor de edad a cargo del Instituto, recae sobre el ICBF, mediante la acción de los Defensores de Familia, como garantes de que dichos requisitos sean atendidos y cumplidos oportunamente en representación de los menores de edad y demás jóvenes a su cargo. Dentro de tal responsabilidad estaría la de velar porque los menores de edad o jóvenes a su cargo atiendan los requerimientos legales o judiciales, en términos de los principios y garantías que establece la ley 1098 de 2006. En este sentido, de ocurrir una circunstancia (como la planteada en términos generales de la consulta referida) en la cual el ejercicio pleno de los derechos de los menores de edad o jóvenes a cargo del ICBF, queda restringido por el incumplimiento de un requisito dispuesto en normas o procedimientos de índole judicial o legal, el ICBF, deberá ofrecer los mecanismos que permitan enervar las causas que conllevan la imposibilidad para que dichos jóvenes ejerzan plenamente su ciudadanía o sus derechos, interviniendo de manera que dichos requisitos sean

atendidos oportunamente. En todo caso, resulta indispensable ofrecerle al menor de edad o joven a cargo del ICBF, la manera de superar dicha dificultad y de atender los requerimientos de las autoridades de reclutamiento para que obtengan el documento (libreta militar) y con ello tengan la posibilidad de acceso a las diversas oportunidades que dicho requisito implica. En suma, inicialmente el ICBF deberá asumir el costo de la multa impuesta para que el menor de edad o el joven puedan tramitar y obtener su libreta militar. 2.3 Responsabilidad por el pago de multas por incumplimiento de una obligación legal De acuerdo con su solicitud de concepto jurídico, las obligaciones establecidas por los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993 no están siendo realizados por el operador (SIC). Si dicha hipótesis es verificable, de cara a las obligaciones contractuales establecidas en cabeza del operador, una vez surtido el trámite de pago de la multa impuesta en aras del interés superior del menor de edad o joven a cargo del ICBF, el Instituto deberá entrar a esclarecer, mediante el procedimiento correspondiente si efectivamente el contratista se encuentra incumplido respecto de dicha obligación y qué procedimientos y vías contractuales le corresponden al contratante para instar al contratista a dar cumplimiento de tales obligaciones, a la vez que surtir los mecanismos que le permitan recuperar los emolumentos derivados de multas, a su vez causadas por un eventual incumplimiento contractual. En tal caso, es del resorte de la dependencia que tiene a cargo la supervisión y de la Dirección de Contratación, establecer el alcance de un eventual incumplimiento en tal

sentido. Por otra parte, ante la imposición de la multa por parte de las autoridades de reclutamiento, en general, existirían dos caminos viables para afrontar dicha decisión. a) La reposición o uso de los recursos jurídicos en contra del acto administrativo que impone la multa, con los elementos fácticos y jurídicos que sustentan la ilegalidad o improcedencia de la decisión de la autoridad de reclutamiento. En este caso, por ejemplo, una indebida notificación o un inadecuado Mecanismo de notificación al joven, podrían ser tenidos en cuenta, para que el joven no hubiera podido presentarse ante la autoridad de reclutamiento respectiva, frente a lo cual habría de poner en conocimiento de dicha autoridad el grado de vulnerabilidad en que dicho joven se encuentra, no siendo esto último un eximente (si un atenuante) para no cumplir a tiempo con las obligaciones legales del caso. Esto último pensando en desvirtuar las motivaciones del acto administrativo que impuso la multa. b) De haber quedado en firme la decisión que impone la multa, ante el incumplimiento de la citación que prevé la Ley 48 de 1993 sería necesario que, en un primer momento, el ICBF asumiera el pago de dicha sanción pecuniaria, atendiendo el interés superior del menor de edad o joven a su cargo y que en un segundo momento estableciera si hay lugar a recurrir a mecanismos que le permitan recobrar dichos dineros, si la imposición de la multa se derivó del incumplimiento de una obligación contractual o de un deber de un servidor público que conllevó al incumplimiento de la obligación legal de que el joven se presentara oportunamente ante las

autoridades de reclutamiento. En el primer caso de poderse recurrir la decisión que impone la multa, es importante reiterarles a las autoridades citantes el compromiso del ICBF, en darle seguimiento y atención a sus requerimientos y que el plan de seguimiento para la atención a los menores de edad y jóvenes a cargo del Instituto, evitando así que se presenten futuros incumplimientos. En caso que la segunda opción fuera la viable, el pago de la multa resulta imperativo para evitar la imposición de adicionales intereses moratorios sobre la misma o en todo caso el incremento de la suma inicialmente prevista como sanción. Como consecuencia de lo anterior, sería necesario establecer si dicho incumplimiento a la citación (causante de la multa) es una circunstancia fortuita o derivada de una errónea notificación, caso en el cual la fuerza mayor o el caso fortuito eximirían del reembolso del dinero a una persona en particular, si ello fuero probado dentro del procedimiento correspondiente (la vía contractual o disciplinaria o la acción de repetición, si a ello hubiere lugar). Si la multa se hubiera derivado de circunstancias atribuibles a un incumplimiento en las labores asignadas a un servidor público (por ejemplo, un Defensor de Familia), el ICBF se vería obligado a poner en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario la ocurrencia de tales hechos, con miras al desarrollo de la investigación y de los mecanismos de defensa pertinentes, para establecer el grado de responsabilidad en la ocurrencia de dicho incumplimiento y respecto de la multa impuesta y de ser ello corroborado, dar lugar al cobro coactivo en

contra del servidor a quien se encontrara responsable por el incumplimiento ante la citación que debió afrontar en su momento el joven a cargo del Instituto.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, la definición de la situación militar de un menor de edad o un joven al cuidado del ICBF debe garantizarse sin perjuicio del pago de una multa impuesta al menor de edad o joven. Dicha multa debe ser sufragada inicialmente por el Instituto, en aras de preservar el interés superior de los menores de edad y jóvenes a su cargo, puesto que de la definición de su situación militar depende la posibilidad de que éstos puedan ejercer plenamente su ciudadanía y sus derechos.

En segundo lugar, si la no presentación a tiempo de un menor de edad o joven ante la autoridad de reclutamiento (que genera la imposición de una multa por parte de dicha autoridad) se deriva del incumplimiento de las obligaciones de seguimiento o atención a los requisitos atendibles por los menores de edad o jóvenes a cargo del Instituto, es necesario esclarecer quien o quienes son los responsables por la omisión que generó la imposición de la multa y de ser responsabilidad de un servidor público, dar traslado de la situación a la Oficina de Control Interno Disciplinario, para que la misma investigue dichas circunstancias y dé el trámite correspondiente, en aras del debido proceso y el derecho de defensa del servidor a ser investigado y que de dicho procedimiento se establezca si hay lugar o no al cobro coactivo por el monto de la multa que tuvo que pagar en su momento el ICBF. Como tercer elemento, si la mencionada multa impuesta por la autoridad de reclutamiento se deriva de un

incumplimiento en las obligaciones contractuales expresamente consagradas en el negocio jurídico establecido entre el ICBF y uno de sus operadores, se hace necesario que el Instituto determine el grado de responsabilidad contractual ante el eventual incumplimiento por parte del operador, para lo cual, con el informe del respectivo supervisor la Dirección de Contratación es la llamada a desarrollar los mecanismos contractuales propios del régimen aplicable al ICBF y las relaciones con sus contratistas y de esa manera, instar al contratista a cumplir hacia adelante y frente a hechos cumplidos, decidir si hay lugar o no a sanciones por la vía de las acciones contractuales. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [6] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. Ibíd. T-503 de 2003 y T-397 de 2004. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997. M. P.Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Corte Constitucional. Sentencia C-586 de 13 de agosto de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa.

6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser

un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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