ICBF - Concepto 0000100 de 2012

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Inicio Documento Concepto 100 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 100 DE 2012 (junio 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Directora Regional Risaralda.

ASUNTO: Trámite de cobro de los aportes parafiscales de empresa liquidada.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante esta Oficina Asesora Jurídica, relacionada con el trámite de cobro de aportes parafiscales a cargo de la liquidada empresa XXXX, antes XXXX.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Cuáles acciones pueden ejercerse en contra de la liquidada empresa XXXX, antes XXXX, para hacer efectivo el cobro de los aportes parafiscales, teniendo en cuenta que su Representante Legal, quien actuó como liquidadora,

no atendió oportuna y adecuadamente los requerimientos del ICBF para adelantar el proceso de fiscalización mientras se surtía el de liquidación voluntaria.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO. 2.1. Antecedentes Fácticos. a) Mediante comunicación de fecha 3 de junio de 2011, la Coordinadora de la Regional Risaralda informó a la Empresa XXXX sobre la visita de fiscalización que se realizaría; en su defecto, le solicitó allegar los documentos que permitieran verificar los pagos efectuados por la empresa por concepto de aportes parafiscales. b) Con fecha 16 de junio de 2011, la representante legal, Sra. XXXX, aportó una documentación incompleta que no permitió levantar el acta de liquidación, lo cual hizo necesario requerirla nuevamente. c) El 14 de julio de 2011 se recibió respuesta de la Representante Legal, pero nuevamente remitió la documentación incompleta, por lo que no se pudo verificar los pagos efectuados por aportes parafiscales. d) El ICBF envió nueva comunicación de fecha del 26 de julio de 2011 requiriéndole la documentación pendiente de presentar. e) El Instituto, mediante comunicación de fecha 18 de agosto de 2011 dirigida a XXXX, solicitó información sobre los empleados que se encontraban afiliados bajo el Nit. XXX, razón social XXXX hoy XXXX durante la vigencia 2008, así como los ingresos base de cotización. Esta solicitud debió reiterarse el 30 de noviembre de 2011. f) Mediante correo electrónico del 15 de noviembre de 2011, el ICBF le informa a la Representante Legal de las diferencias encontradas por concepto de aportes parafiscales, sobre lo cual no se obtuvo respuesta.

g) Con el fin de concretar una reunión con la Representante Legal para analizar dichas diferencias, se enviaron por el ICBF comunicaciones los días 6 y 7 de diciembre de 2011, sobre las cuales tampoco se recibió respuesta. h) El 20 de enero de 2012, el ICBF envió comunicación a la Representante Legal de la Empresa solicitándole aclarar y soportar las diferencias que en reiteradas oportunidades se le habían requerido, comunicación que no fue respondida. i) El 27 de enero de 2012, con base en la documentación recaudada, la Regional elaboró "liquidación y acta dé liquidación de aportes al empleador XXXX por la suma de $13.922.250, la cual fue remitida a la Representante Legal. o j) Mediante comunicación del 1 de febrero de 2012 la Sra. XXXX manifestó su intención de efectuar el pago de la obligación en cuotas quincenales de $100.000 y anexó fotocopia del aviso publicado en el diario del Otún, el 8 de septiembre de 2011, mediante el cual se informó sobre el proceso de liquidación de la empresa, y del certificado especial expedido por la Cámara de Comercio de Pereira en el cual se registró la "Disolución, Liquidación y Cancelación" de la sociedad, en la cual figura como Gerente la Sra. XXXX. k) No encontrándose por el ICBF viable la suscripción de un acuerdo de pago en los términos ofrecidos por la Representante Legal de la Empresa XXXX, se llevó el caso al Comité de Fiscalización el 7 de febrero de 2011, donde se recomendó citar a la Sra. XXXX con el fin de hacerle conocer la obligación a cargo de la empresa y las

posibles consecuencias de carácter legal que se derivan de la falta. l) Mediante comunicación del 16 de febrero de 2012 se citó por el ICBF a la Sra. XXXX, quien no asistió y en su defecto envió comunicación, manifestando que no encontraba razón alguna para efectuar el desembolso, toda vez que había dado a conocer sobre la liquidación con publicación del edicto en el Diario del Otún del 8 de septiembre de 2011 y que la entidad debió presentarse como acreedora de la empresa para hacer valer sus créditos, indicando la extemporaneidad para efectuar cualquier reclamación económica. 2.2 Antecedentes Normativos Ley 1258 de 2008; por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Artículo 27. Responsabilidad de Administradores. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere. Artículo 36. Liquidación. La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas. Artículo 42. Desestimación de la Personalidad Jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones

nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. Ley 1429 de 2010; Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo. Artículo 28. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes. Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.

Código de Comercio: Artículo 200. Responsabilidad de Administradores. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. Artículos 225. Reuniones durante la liquidación de la Sociedad. Durante el período de la liquidación la junta

de socios o la asamblea se reunirá en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias. Asimismo, cuando sea convocada por los liquidadores, el revisor fiscal o la Superintendencia, conforme a las reglas generales. Artículo 242. Pago de obligaciones observando disposiciones sobre prelación de créditos. El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos. Concordante con los Art 2488 a 2511 Código Civil. Artículo 252. Improcedencia de acción de tercero contra socios por sus obligaciones sociales en sociedad anónima: En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. En los Artículos que se refieren a continuación se establece la responsabilidad de los liquidadores ante terceros, los perjuicios que se causen por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. · Código de Comercio: Artículo 255. Responsabilidad del liquidador. Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. Artículo 256, segundo Inciso:... Prescripción de la acción. Término. Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación. (subrayado nuestro) Artículo 257. Interrupción de la prescripción. Las prescripciones anteriores correrán respecto de toda clase de personas y no se interrumpirán sino judicialmente, conforme a las leyes de procedimiento.

· Código de Procedimiento Civil: Artículo 44. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por si al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

3. Solución del Problema Jurídico.

En primer lugar, se procederá al análisis de las acciones que se pueden ejercer contra la empresa XXXX, hoy XXXX, para obtener el pago de la obligación, el procedimiento de la liquidación de la Sociedad, las acciones por seguir contra la liquidadora de la empresa por sus acciones, que se presumen de mala fe por parte de la Regional Risaralda y el mecanismo de saneamiento de la obligación. (i) Acciones contra la empresa XXXX, hoy XXXX o La Empresa XXXX, el 1 de diciembre de 2009, registró el cambio de la razón social por XXXX, DRA. XXXX, y el 25 de enero de 2010 la transformación como Sociedad por Acciones Simplificada con el nombre de XXXX,

Dra. XXXX. En noviembre de ese año se registró la disolución y posteriormente, el 14 de octubre de 2011, la liquidación y la cuenta final en la Cámara de Comercio, Libro IX bajo el Número 1020181. Igualmente, fue cancelada la matrícula mercantil. La capacidad jurídica de una sociedad comercial, como atributo de la personalidad que es, se extiende hasta el momento en que se extingue la persona jurídica, esto es, cuando se inscribe en el registro mercantil el acta contentiva de la cuenta final de liquidación, como lo señala el artículo 248 C. Co., y por tanto, a partir de ese momento no existe como ente ficticio con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. De acuerdo con los hechos expuestos, la obligación por aportes parafiscales consta en un acta de liquidación (prueba sumaria) y no en un acto administrativo ejecutoriado, que es el documento idóneo por su carácter ejecutorio y ejecutivo para exigir el pago a cargo del deudor allí determinado; es decir, que la Regional carece de título ejecutivo para exigir el cumplimiento de la obligación y, 3 <sic> si lo tuviera, no tiene acción por cuanto ha dejado de existir el deudor. (ii) Procedimiento de Liquidación de Sociedades por Acciones Simplificadas SAS. De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 1258 de 2008, la liquidación del patrimonio de las sociedades por acciones simplificadas se realiza conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas, el cual debe proceder a informar a los acreedores del estado de disolución y liquidación en que se

encuentra la sociedad. Una vez disuelta, mediante aviso que se publica en el periódico que circule regularmente en el domicilio social y que se fija en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad (Art. 232 del Código de Comercio), debe proceder el liquidador a elaborar el inventario del patrimonio social de la sociedad el cual debe estar autorizado por un Contador Público. El inventario, que debe incluir además de una relación detallada de todos los activos y todas las obligaciones de la sociedad, la prelación de créditos y el orden establecido en la ley para su pago (Art. 242 Código de Comercio). Así mismo, el artículo 245 del Código de Comercio dispone que cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas se deberá hacer una reserva para atenderlas si se hicieren exigibles. La liquidadora, en el caso en estudio y en cumplimiento a las normativa, publicó en septiembre de 2011 en el Diario del Otún el aviso de liquidación de la sociedad; sin embargo, para esa fecha el Instituto no había perfeccionado el proceso de fiscalización, de manera que no se había determinado obligación a cargo de la sociedad, ni se hizo presente dentro del término de ley para exigir obligación alguna, siquiera con prueba sumaria, en el proceso de liquidación. Pese a lo anterior, se presume la mala fe de la Liquidadora, por cuanto dilató el proceso de fiscalización que pretendía efectuar el ICBF y guardó silencio de la situación de la sociedad, hecho del cual el ICBF no tenía conocimiento pese la publicación en el diario El Otún. Estas circunstancias podrán ser objeto de investigación por parte de la Superintendencia de Sociedades, como se verá a continuación.

(iii) Acciones contra la liquidadora, Sra. Gloría Amparo Giraldo, de la empresa XXXX hoy XXXX De los antecedentes remitidos en la consulta se observa que a partir del 3 de junio de 2011 el ICBF requirió a la representante legal de la empresa XXXX, para el envío de la información que permitiera verificar los pagos efectuados por concepto de aportes parafiscales, fecha en la cual ya se encontraban registradas la transformación a S.A.S. y la disolución de la sociedad desde el 23 de noviembre de 2010 sin que el ICBF comprobara su situación jurídica. La Representante Legal cruzó información con el ICBF. Sin embargo, sólo después de haber registrado la liquidación y el estado final de cuenta manifestó la intención de pagar la obligación en cuotas quincenales de $100.000 y anexó fotocopia del aviso publicado en el diario del Otún del 8 de septiembre de 2011 en el cual se informaba del proceso de liquidación de la empresa y allegó certificado de la Cámara de Comercio de Pereira en el que se registró la disolución, liquidación y cancelación de la Sociedad representada por ella. Además, manifestó que el ICBF debió presentarse en el proceso liquidatorio y hacer valer sus créditos e indicó extemporaneidad para efectuar cualquier reclamación económica. De lo anterior podemos establecer que el ICBF no consultó el Certificado de Cámara de Comercio cuando inició el proceso de fiscalización, lo que le hubiera permitido conocer la transformación de la sociedad y el estado de disolución, y, a su vez, la Representante Legal guardó silencio sobre esta situación mientras el ICBF le enviaba requerimientos con el fin de determinar inconsistencias en el pago de aportes parafiscales del año 2008.

En su calidad de Liquidadora, la ley le impone actuar con lealtad y buena fe en interés de los acreedores y, si actúa de manera diferente, los acreedores están facultados para adelantar las acciones pertinentes en aras de reclamar los perjuicios que por tal conducta pudieren habérsele ocasionado. Sobre este particular, se observa el alcance de la responsabilidad de un liquidador en los términos señalados en el concepto emitido el 17 de mayo de 2005 por la Superintendencia de Sociedades, el cual transcribimos a continuación: Debemos tener en cuenta que el liquidador es un administrador cuyo nombramiento realizado conforme a los estatutos o la ley tiene la función primordial de realizar no solo el activo y pago del pasivo social, sino igualmente la de ser el representante legal del ente económico, por lo cual, una vez designado e inscrito, sustituye ante los asociados y terceros a quien tenía tal calidad con las facultades que poseía, más aquellas especiales que le asisten a fin de llevar a cabo la liquidación de la empresa. De igual forma, su actuación se encuentra circunscrita a obrar con lealtad, buena fe y la diligencia de un hombre de negocios, teniendo en cuenta que las actuaciones que despliegue se han de cumplir en interés no solo de los acreedores, sino de sociedad y sus asociados, habida consideración que si actúa de manera diferente, responde solidaria e ilimitadamente si la misma fue dolosa o culposa, facultando a aquellos a tomar las acciones legales que consideren pertinentes. Así mismo, conforme al artículo 134 del Decreto 2649 de 1993, los libros de comercio, la correspondencia, la documentación y los justificantes relativos al tráfico mercantil de la sociedad deben depositarse en el Registro

Mercantil al radicar en él la escritura de extinción; sin embargo, los liquidadores asumen el deber de conservación de esa documentación durante el plazo de cinco (5) años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de la liquidación, y su responsabilidad es solidaria e ilimitada a la luz del art. 200 del Código de Comercio si de su gestión derivan perjuicios por dolo o culpa contra terceros, donde inclusive podrían llegar a derivarse acciones penales, como de presuntas falsedades en tales documentos. Ahora bien, las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescriben en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación, de acuerdo con el artículo 256 segundo inciso del Código de Comercio. Para efectos de adelantar la acción de responsabilidad contra el liquidador, se deberá observar que de ella conoce la Superintendencia de Sociedades en uso de funciones jurisdiccionales, según las normas legales vigentes. Dichas acciones se adelantan en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil, (Art. 28 de la ley 1429 de 2010 en concordancia con el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008). (iv) Mecanismos de saneamiento de cartera. Conforme con las facultades otorgadas por la Ley 1066 de 2006 a las entidades públicas, son dos los mecanismos de saneamiento de cartera: Prescripción de oficio y Remisión de las obligaciones. No nos referiremos a la prescripción de la acción de cobro, por cuanto no es aplicable en el asunto consultado. En relación con la Remisión, existen dos causales para enmarcar las obligaciones objeto de saneamiento y son: a)

muerte del deudor sin dejar bienes y b) obligaciones sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años. Frente al requisito de no tener noticia del deudor el Decreto 328 de 1995, por medio del cual se reglamentan los artículos 804 y 820 del Estatuto Tributario, en el artículo primero señala: ...Tratándose de personas jurídicas, además de lo anterior y de no localizarlo en la dirección de domicilio principal, de sus sucursales o agencias, se entenderán no tener noticia del deudor, cuando en los últimos tres años no haya renovado su Matricula Mercantil ni presentado alguna declaración tributario, o cuando se tenga constancia de su liquidación. (subrayado fuera de texto) Tenemos entonces que, si se encuentra acreditada la liquidación de la persona jurídica, es procedente aplicar la remisión de la obligación si se configuran simultáneamente los otros dos elementos que son: la antigüedad de la obligación (5 años) y no existir bienes que garanticen el pago. Así las cosas, el ICBF debe esperar el cumplimiento de los cinco años para sanear esta obligación, situación que ha dejado una inquietud en esta oficina frente a si es posible aplicar otro procedimiento para sanear las obligaciones de personas jurídicas liquidadas que no cumplen con este requisito de antigüedad, aspecto que se está estudiando y oportunamente se les, informará.

4. Conclusiones.

La Regional carece de acción para hacer exigible la obligación, por cuanto con la liquidación de la sociedad se extinguió la persona jurídica, lo que hace imposible adelantar acción de cobro en su contra.

Ante las presuntas irregularidades en el actuar de la Representante Legal y Liquidadora de la sociedad, debe la Regional adelantar el correspondiente proceso verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades con el objeto de que se establezca en primer lugar la responsabilidad de la liquidadora y, segundo, el resarcimiento de los perjuicios que se le pudieren haber causado al ICBF. Las acciones contra la liquidadora y Representante Legal prescriben en un término de 5 años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación. Igualmente consideramos que los hechos que informa esa Regional se deben poner en conocimiento de la Fiscalía para qué sean investigados a la luz de la normatividad penal. En relación con el saneamiento de la obligación, es aplicable la figura de la remisión contemplada en el artículo 820 del Estatuto Tributario, siempre que tenga una antigüedad de cinco (5) años y se acredite la liquidación de la sociedad sin bienes, situación que es independiente de la acción contemplada en el párrafo anterior. Aprovecho esta oportunidad para recomendar a la Regional consultar siempre el certificado de existencia y representación legal de las sociedades en el proceso de fiscalización de los aportes parafiscales, lo cual contribuye a identificar el estado de las sociedades y tomar medidas al respecto. Este concepto se emite en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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