ICBF - Concepto 0000100 de 2013

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Inicio Documento Concepto 100 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 100 DE 2013 (julio 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Director Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Consulta remitida mediante correo electrónico por el Dr. XXX sobre la Expedición de licencias de funcionamiento para las instituciones que prestan servicios de protección integral para niños, niñas y adolescentes y la revocatoria del acto administrativo.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da línea por parte de la Oficina Asesora Jurídica sobre el caso en

cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO 1. ¿Deben las instituciones que desarrollen programas de protección integral para niños, niñas y adolescentes contar con licencia de funcionamiento expedida por el ICBF?, 2. Es viable la revocatoria de la licencia de funcionamiento otorgada sin el lleno de los requisitos exigidos por el ICBF?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento; (2.2) El Servicio Público de Bienestar Familiar (2.3) La protección integral, (2.4) La Resolución No, 3899 de 2010 y la expedición de la licencia de funcionamiento, (2.5) Concepto de acto administrativo y (2.6) Revocatoria de los actos administrativos. (2.1) Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento El artículo 50 de la Ley 75 de 1968 creó el ICBF como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, niñas y los adolescentes y garantizarles sus derechos.

El artículo 21 de la Ley 7 de 1979, al señalar las funciones asignadas al ICBF, incluyó en el numeral 6 la de [1] asistir al presidente de la República en la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que [2] tengan como objetivo la protección de la familia, los niños, las niñas y los adolescentes. Dicha función fue

fortalecida en el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 al señalar que: "todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado”. En cumplimiento de lo anterior el numeral 8 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección de los niños, niñas y adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor de edad y a la familia y a las instituciones que desarrollen programas de adopción. Igualmente el Decreto 276 de 1988, estableció en su artículo 2 como una de las funciones del ICBF (….) n) [3] Otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar. El inciso 2 del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: “(…) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o a la familia y a las que desarrollen el programa de adopción”. En este sentido mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, el ICBF estableció un régimen

especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el Programa de adopción internacional. En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la citada resolución, sus disposiciones se aplican a “(...) las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridades diferentes, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM. (2.2) El Servicio Público de Bienestar Familiar El Servicio Público de Bienestar Familiar es el "conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria, las necesidades de la sociedad Colombiana, relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del niño, niña o adolescente garantizando sus derechos”, el cual se presta por medio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar conformado por el [4] conjunto de organismos, instituciones, agencias o entidades públicas o privadas que total o parcialmente atienden la prestación del servicio. [5] El artículo 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el ICBF es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de

los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y restablecimiento de los mismos en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal. El Decreto 936 de 2013 establece los principios rectores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, [6] indicando que: “El Sistema Nacional de Bienestar Familiar esté regido por las normas constitucionales de garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y de prevalencia de los derechos de la niñez, establecidos en el artículo 44 de la Carta Política; por la Ley 12 de 1991, por medio de la cual se adopta la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas; por los principios de protección integral, interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, prevalencia de los derechos, corresponsabilidad, exigibilidad de los derechos y perspectiva de género, consagrados en los artículos 7, 8, 9, 10, 11 Y 12 de la Ley 1098 de 2006 y por los principios rectores de las políticas públicas de infancia, adolescencia y familia previstos en el artículo 203 de la misma ley”. En el marco de la necesaria articulación y coordinación el mismo Decreto dispone los objetivos del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así:

1. Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

2. Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial.

3. Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial.

4. Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

5. Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. (2.3) La protección integral La protección integral parte de la consideración social del niño, niña y adolescente como sujeto de derechos y se desarrolla a través de principios como el interés superior, la corresponsabilidad, la promoción, la prevención y la restitución de derechos, entre otros.

Igualmente abarca las políticas, planes, acciones y estrategias encaminados a garantizar las condiciones materiales, sociales, afectivas y espirituales niños, niñas y adolescentes puedan ejercer plenamente todos los derechos, así como los mecanismos que sean necesarios para su exigibilidad en caso de amenaza o vulneración. El Conpes 3622 de noviembre de 2009 establece que la Protección Integral se debe realizar a partir de 4 ejes estratégicos, los cuales son: i) el reconocimiento de los niños, niñas y sus familias como sujetos de derechos, ii) la garantía y cumplimiento de los derechos, iii) la prevención de la amenaza y iv) el restablecimiento inmediato en caso de vulneración, atención integral que debe brindarse mediante la articulación de las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, (SNBF) así como la coordinación con actores de otros

sistemas y sectores (salud, educación, etc.) Como se dijo anteriormente mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes. (2.4) La Resolución No. 3899 de 2010 v la expedición de la licencia de funcionamiento El artículo 13 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece el deber vigilancia del Estado a todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el ICBF o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes, y ratifica la competencia del ICBF como ente rector, coordinador y articulador del Sistema nacional de Bienestar Familiar para otorgar, reconocer, renovar, suspender y cancelar las personería jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del sistema. Con base en lo anterior el ICBF establece un régimen especial para actualizar, unificar y sistematizar en un solo acto administrativo las normas, requisitos, procedimientos para otorgar, reconocer, renovar, suspender y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias. Frente a las instrucciones impartidas en la citada Resolución, cabe resaltar:

1.1 Competencia para expedirlas licencias de funcionamiento La Dirección General de este Instituto es la competente para el otorgamiento, reconocimiento, renovación, suspensión y cancelación de las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a instituciones que desarrollan el Programa de Adopción y aquellas que prestan los servicios como Casas de Madres Gestantes. La Dirección General delegó en los Directores Regionales del ICBF la competencia para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan el servicio de protección integral, a excepción de las enunciadas anteriormente. 1.2 Requisitos para el otorgamiento de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento Las instituciones interesadas en obtener la personería jurídica o la funcionamiento para prestar servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y sus familias deberán cumplir con los requisitos legales, técnicosadministrativos y financieros establecidos en la Resolución No. 3899 de 2010 de acuerdo con el programa que se proponga desarrollar y es obligación del ICBF a través de la Dirección General y las Direcciones Regionales según sea el caso verificar el estricto cumplimiento de cada uno de los mismos. Cabe resaltara <sic> que según el Decreto 987 de 2012 dicha función la tiene la Oficina de Aseguramiento a la Calidad a través del personal supernumerario que apoya el proceso de Aseguramiento a la Calidad de Terceros, los cuales tienen entre una de sus funciones la de asistir técnicamente a las diferentes instancias de la regional en

todos los aspectos relacionados con los procedimientos de mitigación de riesgos de licencias de funcionamiento y personerías jurídicas, de supervisión técnica, inspección, vigilancia y control. 1.3. Inspección, vigilancia, control y seguimiento a las personas jurídicas prestadoras del servicio público de Bienestar Familiar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El ICBF tiene la obligación de realizar las correspondientes acciones de inspección, vigilancia, control y seguimiento a las personas jurídicas prestadoras del servicio público de Bienestar Familiar, en el cumplimiento de la normatividad vigente y de las disposiciones propias del programa y la modalidad que desarrollen. Por lo tanto, cuando se incumplan las normas de protección integral y garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el Instituto deberá aplicar las sanciones administrativas enunciadas en el artículo 36 de la citada Resolución. Quiere decir lo anterior que el objeto que persigue la normativa es principalmente verificar que las instituciones prestadoras del Servicio Público de Bienestar Familiar cumplan con los requisitos exigidos para la prestación del servicio establecidos en la Resolución No. 3899 de 2010, así como los fines establecidos, las condiciones en las que fue otorgada la licencia de funcionamiento y en caso de ser necesario se impongan los correctivos o sanciones a que haya lugar. La circular No, 12 del 3 de marzo de 2011 expedida por la Dirección General señala puntualmente en el numeral 2: La solicitud y el trámite de las licencias de funcionamiento deben ajustarse estrictamente a lo establecido en la Resolución No. 3899 de 2010, y las Direcciones Regionales en ejercicio de la delegación conferida por dicha Resolución deben verificar que las instituciones cumplan con los requisitos establecidos para cada caso. En

ningún caso, procederé el otorgamiento o renovación de una licencia de funcionamiento a una institución que no cumpla con la acreditación de los requisitos establecidos. Así mismo en su numeral 3 indica: No podrán suscribirse contratos con Instituciones que no cuenten con licencia de funcionamiento vigente, ni por un término superior al de la licencia otorgada, salvo que dentro del trámite de ejecución del contrato se renueve esta, en caso contrario procederá la terminación anticipada del mismo. En igual sentido el numeral 6 menciona: Las Direcciones Regionales deberán ejercer un control en el cumplimiento de los requisitos establecidos para el otorgamiento y renovación de licencias de funcionamiento, así como, un seguimiento permanente a las recomendaciones dadas en las visitas de verificación y bajo ninguna circunstancia, se podrán otorgar o renovar licencias, sin el concepto favorable del cumplimiento de dichas recomendaciones. El artículo 43 de la Ley 734 de 2002 establece: Deberes, Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución (...) los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente (...).

El artículo 70 del Código Disciplinario Único establece: Artículo 70. Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuera competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere (...). En razón a lo anterior se hace pertinente recordar la obligatoriedad de dar cumplimiento sin excepción alguna a

lo establecido en la resolución No. 3899 de 2010, toda vez que el incumplimiento de las mismas acarreara sanciones de carácter disciplinario. (2.5) Concepto de Acto Administrativo Aunque han devenido varias definiciones y sin números de líneas sobre el acto administrativo, quizá sea lo más afortunado referir que la administración en ejercicio de su voluntad puede modificar situaciones jurídicas por [7] medio de estas manifestaciones que desde cualquier rama del poder público o los particulares cuando están facultados para ello, exteriorizan la voluntad de crea,<sic> modificar o extinguir situaciones jurídicas. Así las cosas, se entiende por acto administrativo la declaración unilateral de voluntad de la administración, o de un órgano estatal en función administrativa que produce efectos jurídicos, amén de la voluntariedad y la intención, habiendo siempre un propósito determinado que se fija en el contenido, derrotero del alcance de su manifestación. Los actos administrativos de carácter general son aquellos que se encuentran materializados en actos positivos en celo de la legalidad, pues su contenido sujeta situaciones particulares que pretende modificar, extinguir o [8] crear y dicha manifestación le apareja la fuerza ejecutiva que de este emana. Con relación a los de carácter general, se dirá que estos no tienen un destinatario determinado y aunque pueden en ocasiones crear situaciones particulares, su alcance es indeterminado entendiendo esto como la característica de generalidad y abstracción sobre los sujetos. [9] (2.6) Revocatoria de los actos administrativos La revocatoria directa es un mecanismo extraordinario que le permite a la administración, de oficio o a solicitud

de parte dejar sin efecto un acto administrativo o fallo que infrinja manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que debían fundarse. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en los siguientes casos únicamente: i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la Ley, ii) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y iii) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. El artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece respecto de la revocatoria de actos de carácter particular y concreto que: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular". Quiere decir lo anterior que si la administración revoca directamente un acto administrativo de carácter particular y concreto generador de derechos, sin agolar el requisito señalado vulnera los derechos de defensa y debido proceso del particular, derechos que por disposición del artículo 29 de la Constitución, deben regir en las actuaciones administrativas. Así mismo el parágrafo del mismo artículo dispone: “En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y de defensa”. Al respecto la Corte Constitucional sostuvo: [10]

“Que existe vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuando la administración de manera unilateral revoca sus propios actos, sin que exista el consentimiento expreso y escrito del afectado. Los entes públicos no pueden, so pena de menoscabar principios estructurales del Estado social de derecho, revocar decisiones que ya están en firme sin que el afectado pueda controvertir tal decisión”. En concreto, la administración no puede, salvo las dos excepciones expuestas revocar unilateralmente un acto sin iniciar previamente una actuación administrativa que en todo momento respete los postulados del derecho al debido proceso administrativo.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: Es obligación para las instituciones que prestan servicios de protección integral para niños, niñas y adolescentes contar con licencia de funcionamiento expedida por el ICBF.

Segunda: Las instituciones interesadas en obtener la licencia de funcionamiento para prestar servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y sus familias deberán cumplir con los requisitos establecidos en la Resolución No. 3899 de 2010 de acuerdo con el programa que se proponga desarrollar y es obligación del ICBF verificar el estricto cumplimiento de cada uno de los mismos, sin excepción alguna.

Tercera: La revocatoria del acto administrativo solo es viable cuando se cuenta con el consentimiento del particular, de lo contrario se violarían los postulados del derecho al debido proceso administrativo.

Cuarto: La expedición de licencias de funcionamiento sin el lleno de los requisitos contemplados en la Resolución No. 3899 de 2010 acarrea sanciones disciplinarias.

Quinto: Se debe dar inicio a las acciones contempladas en el artículo 35 de la resolución No. 3899 de 2010 o en su defecto dar aplicación a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo). Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

2. Constitución Política artículo 189

3. Por el cual se modifica parcialmente los estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

4. Artículo 3, Decreto 2388 de 1970.

5. Artículos 3, 4 y 20 Decreto 2388 de 1979 en concordancia con el artículo 12 de la Ley 7 de 1979 y el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006.

6. Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones

7. En ese sentido, véase, RIVERO, Jean. Derecho Administrativo, séptima edición, Dollaz, 1975. P. 94, también en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 1993, CP.

Diego Younes Moreno, exp. AC-853.

8. SANTOFIMlO Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho... 1996.Ob.cit. 136

9. El acto administrativo de carácter general es aquel que lo conoce la doctrina como el acto reglamento, véase,

ibíd.181.

10. Sentencia T-295 de 1999

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