ICBF - Concepto 0000100 de 2017

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Inicio Documento Concepto 100 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 100 DE 2017 (Agosto 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C.

Señor XXXXXXXXXXXXXXXX

Defensor de Familia Centro Zonal Tierralta XXXXXXXXXX@icbf.gov.co Córdoba ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto rad 367742 del 27/07/2017 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Tiene el juez promiscuo municipal (en los lugares donde no hay juez de familia) competencia o facultad para

declarar a un NNA en situación de adoptabilidad, cuando se ha remitido a su Despacho un PARD que era llevado por Comisaria de Familia, por perdida de competencia? Lo anterior teniendo en cuenta que el inciso final del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 establece que la declaratoria de adoptabilidad de un NNA corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Los términos en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos; 2.2 La Competencia de Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.1. Los términos en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos La Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado sobre los términos en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos, indicando que los mismos son perentorios y constituyen una garantía para los derechos a la administración de justicia de los niños. Así en el concepto No. 50 de abril 18 de 2012, manifestó: "Es importante recordar que la Ley 1098 de 2006 estableció unos términos perentorios para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos de los niños, niñas o adolescentes que favorece el interés superior de los mismos y donde se aplican los principios de celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales".

Sobre el termino para adelantar y fallar el PARD, el artículo 100 del Código estableció en su parágrafo 2 que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses

siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de las cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Como refuerzo a la perentoriedad de los términos procesales en estos asuntos, el legislador estableció una consecuencia jurídica, que consiste en la perdida de competencia por parte de la autoridad de restablecimiento cuando se cumpla el termino de los cuatro o seis meses cuando corresponda, quien debe remitir el expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Sobre la pérdida de competencia de la autoridad competente, la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad 740 de 2008, al declarar la exequibilidad de la misma, indicó: "En virtud de lo consagrado en el Art. 1o de la Constitución, el Estado colombiano es un Estado Social de Derecho, una de cuyas características fundamentales es la sujeción de todos los habitantes al ordenamiento jurídico (Arts. 4o, 6o y 95 C. Pol.). Ello explica que por regla general los actos de la Administración Pública

estén sometidos al control de legalidad por parte de la rama jurisdiccional, cuya función general es "decir el Derecho" con carácter definitivo. Por otra parte, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, el legislador goza de potestad de configuración para regularlos procedimientos administrativos y judiciales (Arts. 29, 114 y 150, Num. 1 y 2, C. Pol.), con los límites impuestos por los valores, los principios y los derechos constitucionales. Así mismo, en virtud de lo previsto en el Art. 113 superior, los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, lo cual es una característica del Estado democrático moderno. (...) Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes”. 2.2. Competencia de Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Código de la Infancia y la Adolescencia es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4o, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes

nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El capítulo IV del libro I del Código, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. En este capítulo se encuentran entonces las reglas de competencia, así como los procedimientos y términos en los cuales las autoridades deben adelantar las actuaciones. Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento, los artículos 96 a 98, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que en el municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía. Por su parte y como se indicó en el acápite anterior, el Código previó unos términos perentorios en los cuales debe adelantarse el PARD, y las autoridades administrativas deben definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, so pena de perder la competencia y trasladarla al Juez de Familia. En tal sentido, el parágrafo 2 del artículo 100, dispone que el Defensor de Familia debe remitir en forma inmediata el proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Juez de Familia, cuando pierde la

competencia, para que éste resuelva el caso y compulse copias a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Este traslado de la competencia en los Jueces de Familia en el PARD, que no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal, tiene como finalidad otorgar garantía, celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, evitando que la definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la garantía de sus derechos quede en suspenso. Asimismo, el Código atribuyó competencia a los jueces de familia, para el restablecimiento de los derechos de [1] los niños, niñas y adolescentes, la homologación de la declaratoria de adaptabilidad proferida por el Defensor de Familia y la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad competente.[2] Dichas competencias asignadas por el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de restablecimiento de derechos, fueron acopiadas por el Legislador en el artículo 21 numerales 18, 19 y 20, del Código General del Proceso, que establece los asuntos que conocen los Jueces de Familia en única instancia: “18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia”, (subrayado fuera de texto).

[3] En este punto, vale la pena mencionar que el artículo 17 numeral 6, establece que cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, los conocerán, los jueces civiles municipales. Respecto del alcance de la competencia de los jueces de familia en el restablecimiento de los derechos, cuando se traslade como consecuencia de la pérdida de competencia por la autoridad administrativa, el Código de Infancia no la limita, por el contrario establece que deberá “resolver el caso", motivo por el cual, se entiende que el Juez puede adoptar todas las medidas establecidas en el Código para tal fin. (4) La limitación de la competencia establecida en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 , se circunscribe a la denominada "competencia subsidiaria", en cabeza de los Comisarios de Familia y los Inspectores de Policía, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, disposición que no puede extenderse por analogía a los Jueces de Familia, dado que dicho artículo se refiere a autoridades administrativas, y en el caso de los jueces, su competencia no es subsidiaria, sino establecida en eventos concretos, tales como la pérdida de competencia, fenómenos que son sustancialmente diferentes en su naturaleza y finalidad. En tal virtud, por vía de interpretación no puede asimilarse la limitación de la competencia para proferir la declaratoria de adoptabilidad en cabeza de los Defensores de Familia, a los jueces, en los casos de pérdida de competencia, adicionalmente porque ello desconocería la finalidad de dicha disposición, cual es, la celeridad y

eficiencia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues no tendría sentido que el Juez de Familia, tuviera que devolver el proceso a la autoridad que la perdió por exceder los términos procesales, para adoptar una decisión de fondo como la declaratoria de adoptabilidad, situación que dejaría nuevamente al niño, niña o adolescente en suspenso respecto de la garantía y exigibilidad de sus derechos. Sobre la finalidad de la figura de la pérdida de competencia y el traslado al Juez de Familia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-228 de 2008, al declarar la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 100 del Código, indicó: "Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y

ejercer el derecho de defensa". En el mismo sentido en la Sentencia C-740 de 2008, señaló: "Es constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, se sometan las decisiones administrativas adoptadas por los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, en relación con dicha protección, a la homologación o confirmación de los Jueces de Familia, que tienen carácter especializado, por petición de una de las partes o del Ministerio Público y que si la autoridad administrativa no toma su decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del término legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo. En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible del legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores, mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada, que otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al reconocimiento de sus derechos".

III. CONCLUSIONES De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, esta Oficina Asesora presenta las

siguientes conclusiones:

1. Los términos establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia para adelantar la actuación administrativa, son de carácter perentorio y tienen como sustento la garantía del debido proceso de las partes y del niño, niña y adolescente, como sujeto de derechos, así como la garantía de los principios de celeridad y

eficiencia del proceso y la oportunidad de las decisiones respecto del menor de edad.

2. La competencia del Juez de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, asignada por el legislador en los eventos de pérdida de competencia, se refiere al conocimiento y adopción de todas las medidas establecidas en el Código, y no se encuentra limitada por la excepción consagrada en el artículo 98, sobre la declaratoria de adoptabilidad, dado que dicha limitación, es exclusiva de la denominada “competencia subsidiaria" de las autoridades administrativas, evento sustancialmente diferente al traslado por pérdida de competencia a la Jurisdicción de Familia.

3. Cuando en un municipio no hay Juez de Familia, serán competentes los promiscuos de Familia, o jueces civiles municipales y tienen las mismas facultades para adelantar y fallar los procesos administrativos de restablecimiento de derechos por perdida de competencia o conocer su homologación.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL: 1. “Articulo 108. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación (...)". 2. "Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley (...)".

3. ARTÍCULO 17. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES MUNICIPALES EN ÚNICA INSTANCIA.

Los jueces civiles municipales conocen en única instancia: (...) 6 De los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia”.

4. Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de

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