ICBF - Concepto 0000101 de 2013
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Detalles
- Título
- ICBF - Concepto 0000101 de 2013
- Autor
- ICBF
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Familia
- Año
- 2013
Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada
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Inicio Documento Concepto 101 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones Buscar Índice CONCEPTO 101 DE 2013 (agosto 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
10400/29913
MEMORANDO PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF - Antioquia ASUNTO: Consulta remitida por la Defensora de Familia XXX - Secretaria Comité de Adopciones de la
Regional ICBF Antioquia. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en
los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el Defensor de Familia subsanar los yerros de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos del Comisario de Familia, cuando después de fallar remite el mismo para que el Defensor de Familia declare la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente?
2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Defensor de Familia como autoridad administrativa para el restablecimiento de derechos. 2.2. El Comisario de Familia como autoridad administrativa para el restablecimiento de derechos. 2.3. Las medidas administrativas de restablecimiento de derechos y su carácter modificable. 2.4. Caso concreto. 2.1 El Defensor de Familia como autoridad administrativa para el restablecimiento de derechos Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos".
El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de fas Defensorías de Familia.
Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es , interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia. [1] Las funciones establecidas en la Ley de Infancia y Adolescencia señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral como sujetos de derechos, no solo cuando éstos estén vulnerados sino también previendo esta circunstancia, todo en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia. La Honorable Corte Constitucional en providencia de tutela se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Las autoridades administrativas competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son los defensores de familia y comisarios de familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los
derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código de la Infancia y la Adolescencia;(...). En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la infancia y la Adolescencia). [2] Es así que, el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 consagra que al existir una posible amenaza, inobservancia o vulneración de derechos a un niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia de manera inmediata procederá a verificar el estado de cumplimiento de los mismos, como son el estado de salud física y psicológica, el estado de nutrición y vacunación, su inscripción en el registro civil de nacimiento, la ubicación de su familia de origen, el estudio de su entorno, familiar y sus factores protectores y de riesgo, la vinculación al sistema de salud y seguridad social, y al sistema educativo. [3] Acto seguido con fundamento en ese examen exhaustivo de la garantía de los derechos del niño, niña o adolescente, cimentado en el informe biopsicosocial de las profesionales de la Defensoría de Familia y de conformidad con los artículos 53 y 99 de la Ley 1098 de 2006, iniciará la actuación administrativa y ordenará las medidas de restablecimiento de derechos que considere pertinentes, como son la amonestación a sus cuidadores, el retiro inmediato de la actividad que vulnera sus derechos y su ubicación en un programa de atención especializada, la ubicación en hogares de paso o centros de emergencia, la adopción, la presentación de acciones
policivas, administrativas o judiciales a que hubiere lugar o cualquier otra que garantice la protección integral del niño, la niña o el adolescente. [4] “Ha concluido la jurisprudencia constitucional, en relación con la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, que la adopción de estas medidas (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinarla existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.” [5] Por lo anterior, se puede concluir que la función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes al existir amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, a través del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y las medidas administrativas ordenadas para tal fin. 2.2 El Comisario de Familia como autoridad administrativa para el restablecimiento de derechos El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006, ley de infancia y adolescencia, y en el Decreto 4840 de 2007. La ley 1098 de 2006 en su Art 86 consagró de forma taxativa las funciones impuestas al Comisario de Familia: "1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por
situaciones de violencia intrafamiliar;
2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.
3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.
4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.
5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006 52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.
6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.
7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.
8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.
9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales".
Bajo ésta premisa y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 4840 de 2007, se puede inferir que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas exclusivamente en el contexto de la violencia intrafamiliar.
[6] Frente al tema, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirimir un conflicto de competencias negativo entre una Comisaria y una Defensoría de Familia, se refirió al carácter especial de las funciones de ésta autoridad administrativa, siguientes términos: “Se observa, así, que la circunstancia de violencia intrafamiliar es en la ley factor determinante de la competencia privativa del Comisario de Familia, así existan otras autoridades que en principio son también competentes para adelantar procedimientos de protección y restablecimiento de derechos, y para investigar y castigar delitos conexos. Pero nada de ello invalida ni debilita el deber prevalente que tienen los Comisarios de Familia de adoptar todas las medidas de garantía, protección, restablecimiento y reparación de los derechos de los miembros de la familia (y en primer lugar los derechos prevalentes de los niños, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución), cuando se hubieren conculcado “por situaciones de valencia intrafamiliar” o en “casos de violencia intrafamiliar”, como reiterativamente estipula el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. (...) Cuando la ley estipula que es función especial del Comisario de familia, excluyendo por tanto las competencias afines o similares de otras autoridades, intervenir en defensa de los derechos de los niños cuando estos son violados “en casos o circunstancias de violencia intrafamiliar, le imparte una orden directa que por ningún motivo este puede evadir ni desconocer sin incurrir en falta gravísima a sus deberes, puesto que se comete en agravio a los niños, las niñas y los adolescentes que la ley ha confiado a su cuidado y protección cuando son
víctimas de violencia en el seno de su propio hogar”. [7] 2.3. Las Medidas administrativas de restablecimiento de derechos y su carácter modificable. En el capítulo II de la Ley 1098 de 2006 se regula lo relacionado con las medidas de restablecimiento de derechos. Así pues, en el artículo 50 se define el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como “(…) la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados". De ahí que, en el artículo 53 de la mencionada disposición se enuncien las medidas de restablecimiento de derechos que podrá tomar la autoridad competente, a saber: “(…)
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar (...)” Así pues, el Legislador enunció las medidas de restablecimiento de derechos que podrá tomar la autoridad competente cuando un niño, niña o adolescente se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Sin
embargo, también se contempló la posibilidad de la autoridad de modificar o suspender dichas medidas cuando evidencie que las circunstancias que la generaron han cambiado. En efecto, en el artículo 103 del Código de la infancia y la Adolescencia se contempla “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción”.'(subrayado fuera de texto) Como se puede observar, la autoridad competente tiene la potestad para modificar o suspender las medidas de protección que haya adoptado, cuando se demuestre que hay una alteración de las circunstancias que le permitieron tomar dichas medidas. No obstante, existe una limitación a esta posibilidad y es que no podrá modificarlas cuando la declaratoria de adoptabilidad haya sido homologada por el Juez de Familia o cuando se haya decretado la adopción del niño, niña o adolescente. Así las cosas, el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia contempla una potestad en cabeza de las autoridades competentes de modificar o suspender las medidas de protección tomadas para salvaguardar los [8] derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, a través de un acto administrativo (resolución) que deberá ser
notificado de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 de la disposición anteriormente citada y estará sujeto a la impugnación y control judicial fijados para este tipo de medidas. En este punto, resulta importante denotar que las normas contempladas en la Ley 1098 de 2006 son de orden público, de carácter irrenunciable y que los principios y reglas que se consagran se deben aplicar de forma preferencial a las disposiciones con en otras leyes. [9]
4. Caso concreto. ¿Cuál es el trámite para subsanar los procesos iniciados en las Comisarías de Familia, con declaratoria de vulneración de derechos, que posteriormente son trasladados a la Defensoría de Familia para que se dé la eventual declaratoria de adoptabilidad? - ¿El Defensor de Familia puede efectuar la revocatoria directa de las decisiones proferidas por el Comisario de Familia?
Como punto de partida se precisa que tanto Defensor de Familia como Comisario de Familia adelantan Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos con la finalidad de restablecer los derechos de niños, niñas o adolescentes, desde sus respectivas competencias. Sin embargo, de conformidad con el artículo 98 del estamento de Infancia y Adolescencia, al Comisario de Familia legalmente le está prohibido ordenar la medida administrativa de adoptabilidad. Bajo esta premisa, se interpreta que cuando el Comisario de Familia, al finalizar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, concluya la necesidad de restablecer los derechos del niño, niña o adolescente, a través de la medida administrativa de la adoptabilidad, debe remitir el expediente al Defensor de Familia para que la declare. La problemática emerge cuando el Defensor de Familia recibe el Proceso Administrativo de Restablecimiento de
Derechos del niño, niña o adolescente para la declaratoria de adoptabilidad y vislumbra yerros en el procedimiento, como es la vulneración del debido proceso o del derecho de defensa de las partes, o el no escuchar en entrevista al niño, niña o adolescente. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente por parte del Defensor de Familia es un imperativo legal e implica para el Comisario de Familia delegar la competencia del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con la finalidad de que el Defensor de Familia avoque conocimiento de la actuación y resuelva la situación jurídica del menor de 18 años; con fundamento en este planteamiento y teniendo como principio rector de toda actuación administrativa la mejor solución jurídica a favor del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, debe interpretarse que es obligación legal del Defensor de Familia detectar los yerros procesales en que incurrió el Comisario de Familia y subsanar los mismos. En ese sentido, bien puede el Defensor de Familia proferir un auto de trámite en el que ordene subsanar los defectos procedimentales en los que ha incurrido el Comisario de Familia, tales como, falta de notificación a las partes, falta de vinculación de la familia extensa o entrevistar al niño, niña o adolescente, entre otros, claro está, dentro del término contemplado en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia para proferir la decisión de fondo. En igual forma el Defensor de Familia al avocar conocimiento de la actuación administrativa y evidenciar una
posible vulneración de derechos del niño, niña o adolescente con las medidas administrativas adoptadas por el Comisario de Familia, debe proceder de forma inmediata a verificar la garantía de derechos y modificar las medidas administrativas a que hubiere lugar, de conformidad con el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, en tanto decide de fondo la situación jurídica del niño, niña o adolescente. El Defensor de Familia deberá agotar todos los mecanismos de ley posibles para que el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos llegue a su fin, sin ningún tipo de vicisitud y lo más importante dentro de los cuatro (4) meses siguientes al inicio de la actuación administrativa, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, lo anterior implica, de ser necesario, solicitar al Director Regional ICBF la ampliación del término para fallar hasta por dos (2) meses más. . [10] En este sentido el Defensor de Familia avoca conocimiento del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en el momento en que le es remitido el expediente para declarar la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, por lo cual, es la Autoridad Administrativa competente y no es necesario remitir de nuevo el proceso al Comisario de Familia, de efectuarse éste último proceder implicaría no solo dilaciones injustificadas e innecesarias, sino que en algunas ocasiones el Comisario de Familia no estaría de acuerdo con la interpretación normativa aplicada por el Defensor de Familia generando conflictos de competencias negativos que van en contravía de los derechos e intereses, no solo de las partes, sino del niño, niña o adolescente, lo cual puede terminar en una vulneración de derechos para éstos y una pérdida de competencia del proceso para la autoridad
administrativa. Es importante aclarar que en ésta hipótesis no es procedente aplicar la revocatoria directa por parte del Defensor de Familia, pues la Ley 1098 de 2006 consagra un trámite especial para el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en principio, no le resultarían aplicables las normas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues éstas solo son viajes en ausencia de norma especial, esto es, del Código de Infancia y Adolescencia que contempla mecanismos propios para éstos asuntos; de igual forma, nótese que en el supuesto no existe acto administrativo que resuelva una situación jurídica de fondo, requisito sine qua non para la revocatoria directa, sino que por el contrario, la autoridad administrativa ha emitido autos de trámite con el fin de impulsar el proceso. Así pues, el Defensor de Familia debe corregir las irregularidades del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos remitido por el Comisario de Familia para declarar la adoptabilidad del niño, niña o adolescente y adoptar, de ser necesario, ordenar las medidas administrativas provisionales que garanticen los derechos del niño, niña o adolescente mientras decide de fondo su situación jurídica. Finalmente debe recordarse que de conformidad con el artículo 100 parágrafo 2o de la Ley 1098 de 2006, ni el Defensor de Familia, ni el Comisario de Familia pueden obviar los términos de ley, de suceder ello, deberán proceder de conformidad con el citado artículo, es decir, se pierde la competencia en el proceso y se deberá enviar de forma inmediata el expediente al Juez de Familia, para que de oficio, adelante las actuaciones
respectivas. ¿En los procesos administrativos donde haya causal de revocatoria por indebido proceso por parte de la Defensoría de Familia, es procedente la revocatoria directa o la Teoría del Antiprocesalismo? Teniendo en cuenta que la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto jurídico No. 0126 de 13 de agosto de 2012 hizo un análisis exhaustivo sobre las herramientas jurídicas apropiadas para corregir los yerros cometidos en el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en sus diferentes etapas, se remite copia del mismo, donde se da respuesta al presente interrogante.
3. CONCLUSIONES Primera: Cuando el Comisario de Familia concluya en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que la medida administrativa más idónea para restablecer los derechos del niño, niña o adolescente es la adopción, debe remitir el expediente al Defensor de Familia para que declare la adoptabilidad, quien avocará conocimiento del proceso y asume la competencia del mismo.
Segunda: Cuando el Defensor de Familia reciba el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos por parte del Comisario de Familia para declarar la adoptabilidad del niño, niña o adolescente y evidencie errores en el procedimiento, deberá proferir auto de trámite en el que ordene subsanar los defectos procedimentales en los que incurrió el Comisario de Familia, tales como, falta de notificación a las partes, falta de vinculación de la familia extensa o falta de entrevista al niño, niña o adolescente, entre otros.
Tercera: El Defensor de Familia al avocar conocimiento de la actuación administrativa y evidenciar una posible
vulneración de derechos del niño, niña o adolescente con las medidas administrativas adoptadas por el Comisario de Familia, debe proceder de forma inmediata a verificar la garantía de derechos y modificar las medidas administrativas a que hubiere lugar, de conformidad con el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, en tanto decide de fondo la situación jurídica del niño, niña o adolescente.
Cuarta: El Defensor de Familia debe agotar todos los mecanismos de ley posibles para que el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos llegue a su fin, sin ningún tipo de vicisitud y lo más importante dentro de los cuatro (4) meses siguientes al inicio de la actuación administrativa, lo anterior implica, de ser necesario, solicitar al Director Regional ICBF la ampliación del término para fallar hasta por dos (2) meses más.
Quinta: No es procedente la revocatoria directa por parte del Defensor de Familia para corregir los yerros procesales en que incurrió el Comisario de Familia al decidir el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, por cuanto, la Ley 1098 de 2006 consagra un trámite especial para esta clase de Procesos, en principio, no le resultarían aplicables las normas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues éstas solo son viables en ausencia de norma especial, esto es, del Código de Infancia y Adolescencia que contempla mecanismos propios para éstos asuntos.
La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,
JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Ley 1098 de 2006, artículo 79.
2. Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
3. Ibídem, artículo 52.
4. Ley 1098 de 2006, artículos 53 y 99.
5. Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6. Decreto 4840 de 2007, Art. 7.
7. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 7 de marzo de 2012, Rad. 2012-00014-00, C.P. Augusto
Hernández Becerra.
8. Ley 1098 de 2006 Artículos 79 y ss
9. Ley 1098 de 2006 Artículo 5
10. Ley 1098 de 2006, artículo 100, parágrafo 2o.
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