ICBF - Concepto 0000102 de 2013

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Inicio Documento Concepto 102 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 102 DE 2013 (agosto 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D. C. Doctora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta petición - Trámite SIM 1758978395

En atención a su comunicación radicada en el Sistema de información Misional con el número 1758978395, por medio de la cual solicita que se conceptúe sobre la competencia de los Comisarios de Familia para otorgar la custodia provisional de un niño, cuando existe una decisión previa sobre el mismo asunto, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos. Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, pero se basa en un caso particular y concreto, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema

jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los Imites que impone el ámbito de nuestra competencia.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de consulta, la Comisaría del Familia del municipio de Ramiriquí otorgó la custodia provisional de un niño a su señor padre. Dos años después, ante la denuncia de presunto maltrato presentada por la madre, la Comisaría de Familia del Municipio de Ciénaga, donde el niño residía para la época con su familia paterna, inició un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos en el cual dispuso otorgar la custodia provisional a una prima de su señora madre, quien vive en el municipio de Facatativá.

Posteriormente el abuelo paterno manifestó que se violó el derecho al debido proceso del padre del niño y que el Comisario de Familia de Ciénaga se extralimitó en sus funciones. En la consulta no se especifican los argumentos que sustentan estas dos afirmaciones.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se pregunta en su escrito: a. ¿Un Comisario de Familia debe revocar la medida de custodia provisional de un niño, niña o adolescente que ha sido impartida por otro Comisario de Familia, con el fin de tomar una nueva decisión sobre el mismo asunto?

3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a la pregunta planteada se analizará: 2.1. Funciones y competencia de las Comisarias de Familia. 2.2. Sí proceso de restablecimiento de derechos. 2.3. La custodia. 3.1 Funciones y competencia de las Comisarías de Familia El artículo 83 de la ley 1098 de 2006, Ley de la infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia

como entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. En este sentido, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4840 de 2007, se deben encargar de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos en el contexto de la violencia intrafamiliar, para lo cual deben aplicar las medidas de protección contenidas en la Ley 294 de 1996, así como las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006. Por su parte, el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 establece las funciones que deben cumplir en su calidad de autoridades administrativas responsables de la realización y restablecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia, e integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, son las siguientes:

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006 52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.

Como se ve, la definición provisional de la custodia y cuidado personal, al igual que la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, son algunas de las medidas previstas por el legislador para procurar el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a cargo de los Comisarios de Familia. Ahora bien, en lo que respecta a la competencia, es necesario precisar que los artículos 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, instituyen dos factores o criterios para determinarla, a saber, el factor de competencia territorial y el de competencia subsidiaria, de la siguiente manera: Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se i encuentre el niño, la niña

o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas, por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. En virtud del factor de competencia territorial, es competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, siendo el concepto de "lugar en donde se encuentre” un criterio material en el que se incluye la noción de residencia, de acuerdo con el sentido natural de la expresión. Por otra parte, en virtud del [1] criterio de competencia subsidiaria, se establece que en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que le atribuye el Código de la Infancia y la Adolescencia a esta autoridad, serán cumplidas por el Comisario de Familia. En lo que se refiere al problema jurídico planteado, se menciona que un Comisario de Familia habría asumido la competencia para adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el cual se definió provisionalmente la custodia de un niño que residía en el municipio de su jurisdicción, lo cual, se encuentra ajustado al factor de competencia territorial señalado en el artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Por otra parte, con el fin de aclarar si era posible tomar la determinación comentada en la consulta, pese a que ya

existía previamente una decisión similar, tomada por otra autoridad administrativa, es necesario señalar brevemente el objetivo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la naturaleza provisional de tas medidas de protección, como se explica a continuación. 3.2 El proceso de restablecimiento de derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados, y, en esta medida constituye una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral. Por su parte, las medidas de restablecimiento de derechos pueden ser provisionales o definitivas y deben ser tomadas por la autoridad competente de acuerdo con el derecho amenazado o vulnerado, es decir, con base en las circunstancias fácticas que dieron lugar o podrían dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con base en la normativa legal y constitucional vigente, garantizando la prevalencia de su interés superior. Por lo tanto, la verificación de las condiciones materiales en que se encuentra el niño exige de las autoridades una gestión oportuna para garantizar la idoneidad, y la pertinencia de las mismas, modificándolas o suspendiéndolas si llegara a ser necesario, cuando se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 103 de la

Ley 1098 de 2006 que dice: “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas; en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará; sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.” Las medidas de protección, como aquellas que definen provisionalmente la custodia, no son fijas o inmóviles, ni deben mantearse sobre toda circunstancia. Por el contrario, el objetivo superior de lograr la garantía efectiva de los derechos de los niños, exige que se verifique su idoneidad y que eventualmente sean modificadas o suspendidas, si ello resulta necesario. En el caso consultado, por el Comisario de Familia competente de acuerdo con los factores de competencia territorial y subsidiario mencionados. Sobre este último aspecto vale la pena aclarar que desde el punto de vista jurídico no existe ningún impedimento para que la autoridad administrativa modifique la medida de protección dictada por otra que tuvo competencia con anterioridad, pero que la ha perdido por razón del cambio de lugar de residencia del niño, aun cuando no se refiera expresamente a ella en la nueva providencia. Dado que la autoridad administrativa tiene el deber de constatar la situación material de niño, las condiciones fácticas que dan lugar a la nueva medida son suficientes por si mismas para justificar la decisión, siempre y cuando el procedimiento se ajuste a las reglas señaladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Sostener

lo contrario, como se dijo, desconocería la finalidad de las medidas de protección que, ante todo, deben consultar la situación real en que se encuentra el niño. 3.3 Custodia La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes que por ley les corresponde a los padres. En caso de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, la autoridad administrativa, o el juez, según corresponda, tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los padres o en caso que esto no sea posible al familiar más cercano, según le convenga al niño, niña o adolescente en el caso concreto. Al respecto el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla lo referido a la ubicación en la familia de origen o en la familia extensa, como medida de restablecimiento de derechos; aplicando como criterio orientador el orden establecido en el artículo 61 del Código Civil. El artículo 56 reza de la siguiente manera: Artículo 56. Ubicación en familia de origen o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos. (...)” Por su parte el artículo 61 del Código Civil al que se alude en la norma citada, dispone: Artículo 61. Orden en la citación de parientes. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1. Los descendientes.

2. Los ascendientes, a falta de descendientes.

3. El padre y la madre, naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o ascendientes.

4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o.

5. Los colaterales hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o, 2o, 3o y 4o.

6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores.

7. Los afines que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuere casada, se oirá también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos. La ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, contempla que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente la custodia para su desarrollo integral, sin embargo, cuando esto no es posible, él artículo 56 señala que en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, puede ordenarse la ubicación del niño en la familia de origen o en la familia extensa, con lo cual se busca que las medidas de protección y por ende la intervención del Estado, preserven la unidad familiar hasta donde sea posible. La Corte Constitucional ha señalado la relación directa que existe entre la preservación de la unidad familiar,

derivada del derecho de toda persona a tener una familia y no ser separada de ella, y otras garantías constitucionales que protegen a la familia como estructura fundamental de la sociedad, sobre todo en aquellos casos en que se encuentran implicados los derechos de niños, niñas o adolescentes. En la sentencia T - 844 de 2011, manifestó: 4.9.1 Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. 4.9.2 La Corte Constitucional ha establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración constitucional de la familia como la institución básica de la sociedad (arts.5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos. 4.9.3 Esta Corporación ha señalado que este derecho tiene una especial importancia para los menores de dieciocho años, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales que, por lo tanto, dependen de él para su efectividad, es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Igualmente, la

jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”. (Subrayado fuera de texto) Finalmente, en este punto, es importante señalar que esta regía resulta acorde con tratados de Derechos Humanos como la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad".

4. Conclusiones De acuerdo con las razones expuestas se puede concluir:

1. Las Comisarías de Familia están facultadas para definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, como medida de protección, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la Adolescencia.

2. La competencia de los Comisarios de Familia está definida en los artículos 97 y 98 ibídem, en función de dos factores, que son, el factor de competencia subsidiario y el factor de competencia territorial. En virtud del primero, es competente el Comisario de Familia en aquellos municipios en los que no exista Defensor de Familia, para efecto de cumplir las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia le otorga a éste

último, y, en virtud del segundo, es competente el Comisario de Familia del municipio en donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente.

3. Las medidas de protección dictadas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como las referidas a la custodia, pueden ser modificadas por la autoridad administrativa competente, de acuerdo con los factores mencionados, sin que sea indispensable la revocatoria previa de las que se encuentren vigentes, siempre y cuando la nueva decisión se encuentre fundada en las condiciones materiales del niño y sean necesarias para garantizar su interés superior.

4. La custodia provisional de los niños, niñas o adolescentes, definida en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, puede otorgarse a los padres o a otro miembro de su familia extensa, cuando sea necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para lo cual debe acudirse a los parientes del niño en el orden señalado en el artículo 61 del Código Civil, con el fin de preservar la unidad familiar y garantizar el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella.

Por último, es importante advertir que el presente concepto no tiene carácter vinculante ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011 <sic>, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Real Academia Española de la Lengua, vigésima segunda edición. Residencia; 1. Acción y efecto de residir; 2.

f. Lugar en que se reside. Residir: 1. Estar establecido en un lugar. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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