ICBF - Concepto 0000102 de 2017

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Inicio Documento Concepto 102 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 102 DE 2017 (septiembre 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C., PARA: Directora Regional ICBF Bolívar ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto jurídico realizado mediante correo electrónico referente al cumplimiento del fallo de tutela con radicado No. 2016-00015 MEMORANDO Estimada directora, La Oficina Asesora Jurídica en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1775 de 2015, Ley 1098 de 2006 y en ejercicio de la función establecida en el numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, de manera atenta, procede a dar respuesta a su solicitud de concepto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál debe ser el proceso a adelantar para dar cumplimiento a la orden impartida a través de sentencia del 3 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el marco de la acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de San Jacinto?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Como sustento del problema jurídico, la Regional Bolívar señala que en el año 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de San Jacinto ordenó al ICBF en coordinación con el Ministerio del Interior realizar proceso de consulta previa. No obstante, dicho fallo fue declarado nulo por la Corte Constitucional.

Indica que al surtirse nuevamente el trámite de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Bolívar reconoció "los avances en el campo de la concertaciones que se han realizado en el 2016 y pide que dicho proceso termine”, pero que utiliza indistintamente el término de concertación y de consulta previa, sin quedar claro bajo qué procedimiento se debe garantizar la participación de la comunidad accionante. Agrega que la nueva orden no vincula al Ministerio del Interior sino exclusivamente al ICBF. 2.1. Antecedentes

1. La señora XXX, en calidad de representante del Consejo Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del municipio de San Jacinto instauró acción de tutela alegando la vulneración de los derechos fundamentales, entre otros, a la consulta previa, a la concertación, a la autonomía y a la identidad

cultural, presuntamente por el ICBF. Como consecuencia, solicitó que se realizara proceso de concertación y de consulta tendiente a la escogencia del operador del programa de primera infancia en su territorio.

2. Por medio de sentencia del 16 de febrero de 2016, el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, ordenó al ICBF "informar en forma completa y detallada, cuáles son las medidas adoptadas dentro de la contratación de la presente vigencia y que deba desarrollarse en el MUNICIPIO DE SAN JACINTO, correspondientes al enfoque diferencial y tendientes a la preservación de patrimonio cultural propio de la comunidad”.

3. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia del 04 de abril de 2016, modificó la sentencia del 16 de febrero y, en su lugar, tuteló los derechos invocados y ordenó lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR para que en coordinación con el MINISTERIO DEL INTERIOR dentro de un término no superior a seis meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice el proceso de concertación mediante la consulta previa que se requiere, de conformidad con la ley, para la implementación del programa de primera infancia en las comunidades representadas por el Consejo Comunitario Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto (Bol.), sin que se suspendan los programas que se vienen ejecutando, los cuales seguirán desarrollándose hasta cuando se culmine con los trámites correspondientes.

Dentro del proceso ordenado, las accionadas podrán involucrar a las demás entidades que de acuerdo con la ley deban participar del mismo. Debe tenerse en cuenta que el objeto de dicha consulta será la aplicación de la atención diferencial a que tienen

derecho las comunidades negras y afrocolombianas en los servicios de atención a la primera infancia que se implementan a través de esa institución y, una vez finalizados esos procesos, procedan a vincular el talento humano que garantice la atención coherente con la cultura de los usuarios”.

4. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión y esta corporación por medio de auto del 26 de octubre de 2016 decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó reiniciar el trámite de la acción vinculando al Ministerio de Educación.

5. El 07 de febrero de 2017, el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena profirió nuevamente sentencia, denegando todas las pretensiones de los accionantes.

6. En sede de impugnación, el 03 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la decisión del ad quo y ordenó lo siguiente: “TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, continuar con el trámite que se venía desarrollando con las comunidades negras y afrodescendiente del municipio de San Jacinto Bolívar para la efectiva realización de la consulta previa y la concertación, lo cual deberá hacerse en un término no mayor a cuarenta y cinco (45) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, sin que ello implique la suspensión de los programas de primera infancia".

Entre las consideraciones realizadas por el Tribunal en el fallo, vale resaltar la referente a que la vulneración de los derechos declarada tiene que ver con que “no existe constancia de la realización de la consulta previa,

especialmente porque no se ha dado a conocer la forma en que va a implementarse la educación con enfoque diferencial”. 2.2. Análisis del asunto en concreto La sentencia del 3 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar ordena al ICBF continuar hasta su culminación con el proceso que venía adelantando con las comunidades negras y afrodescendientes del municipio de San Jacinto, para la efectiva realización de la consulta previa y la concertación, en un término de 45 días. No sobra advertir, que el objeto de dicho proceso se entiende limitado a garantizar que los servicios prestados por el ICBF integren una educación de acuerdo a la cultura que poseen las comunidades y no implica en sentido alguno la escogencia del operador ni mucho menos la suspensión de la atención que brinda el programa. Para arribar a tal decisión, el Tribunal fue enfático en considerar que la escogencia del operador de los programas de atención del ICBF en las comunidades étnicas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende no resulta procedente realizar un proceso de consulta previa para realizar dicha contratación, pues esta facultad radica exclusivamente en el Instituto. Ahora bien, en la orden proferida, así como en los fundamentos del fallo de tutela, el Tribunal reconoce que el ICBF ya había iniciado el proceso consultivo a fin de dar a conocer el proyecto a implementar en esta comunidad, “tal como se evidencia en el acta aportada y visible a folio 212 del expediente”. Es precisamente este procedimiento, el que considera el ad quo, debe ser finalizado. Al respecto, debe indicarse que en la contestación de la acción de tutela, el instituto informó que: “en el centro

zonal de El Carmen de Bolívar, luego de que el Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes del Municipio de San Jacinto se acercara con la respuesta dada por la Dirección Regional acerca de la concertación, se adelanta el procedimiento establecido y que corista en unos pasos enunciados en el oficio respectivo, tales como la caracterización de la población, una propuesta y luego un acercamiento al Centro Zonal para la concertación”. [1] Así mismo se puso de presente ante el Tribunal las actas de reunión suscritas en el marco de la concertación de los programas de primera infancia realizadas en el municipio de San Jacinto, en las cuales se evidencia el proceso que esta entidad estaba adelantando con la comunidad de San Jacinto. Esta situación fue dada a conocer por el Ministerio del Interior cuando en reunión celebrada el 1 de noviembre de 2016, la Dirección Regional dejó constancia de que se estaba adelantando una serie de reuniones de concertación con todas las comunidades del departamento y, específicamente para el caso de las comunidades de San Jacinto, se realizaron jornadas de participación, tal y como se evidencia en las actas ya mencionadas. Como puede verse, el fallo de tutela no vincula en sus órdenes al Ministerio del Interior, sino que por el contrario, establece la necesidad de que el ICBF continúe con el proceso de concertación que ya ha iniciado con la comunidad accionante y que tiene como objeto dar a conocer la forma en que va a implementarse la educación con enfoque diferencial. En este orden, se considera que el procedimiento que se debe continuar es, tal y como lo señala el Tribunal de Bolívar, aquel que se inició en el marco de la concertación directa con las comunidades negras y

afrodescendientes de San Jacinto, garantizándose con ello un espacio de dialogo en el que se definan las mejores alternativas de atención con enfoque diferencial, entendidas como respetuosas de su cultura, que se adopten en la implementación del Programa de Primera Infancia en esta comunidad étnica. Debe decirse finalmente que el fallo proferido por el Tribunal de Bolívar se encuentra en línea con el reciente precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional[2] en el que se establece que el ICBF debe observar e implementar con las comunidades étnicas mecanismos de concertación que permitan asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes y, específicamente para garantizar que la educación que se brinde, esté acorde y mantenga las tradiciones y costumbres de tales grupos minoritarios, lo que no implica en modo alguno, la obligación de contratar los docentes o los programas de educación con la comunidad misma, pero sí que los educadores vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren capacitados para educar a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares. Así mismo en sentencia T-475 de 2016, el alto tribunal manifestó que "en el caso de intentar dichos mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa del ejercicio de dicho derecho, y con mayor razón, cuando tos afectados son los niños". En el mismo sentido en la Sentencia T-466/16 la Corte señalo al respecto que la mayor contribución que pueden

hacer las comunidades y las autoridades tradicionales consiste en agilizar el trámite de tos escenarios de coordinación o consulta, llevados a cabo por las autoridades centrales, para así lograr mayor efectividad de las medidas (cuando la concertación se intenta), y si la situación de apremio impide que la misma se realice, atiendan los programas diseñados por el Estado, los cuales como se mencionó anteriormente, privilegiaran el interés superior de los niños. (...) En el caso de intentar mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto la autonomía de las comunidades debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa del ejercicio de esa autonomía, y con mayor razón, cuando los afectados son los niños”. Finalmente, debe decirse que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Acta de reunión del 04 de marzo de 2016 y acta de reunión del 01 de noviembre de 2016.

2. Sentencia T-466 de 2016, T-476 de 2016, y T-201 de 2017.

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