ICBF - Concepto 0000103 de 2012

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Inicio Documento Concepto 103 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 103 DE 2012 (julio 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/6985

MEMORANDO PARA: Secretaria Técnica del Comité de Aportes en Especie ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre la expedición de certificación de donación por el ICBF en virtud de la Carta de Entendimiento suscrita entre el ICBF, el PMA y XXX.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es viable que el ICBF expida a la compañía XXX certificado de donación, según lo dispuesto en el artículo 125 de Estatuto Tributario, con motivo de la entrega de la bebida fortificada VITINGO, que se contempla dentro del desarrollo de la Carta de Entendimiento suscrita el 16 de febrero de 2012 entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF -, el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas - PMA - y XXX?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordarán los antecedentes del caso y el marco normativo aplicable (2.1), en segundo lugar se determinará la naturaleza jurídica de la donación (2.2), en tercer lugar se establecerá si la carta de entendimiento suscrita el 16 de febrero de 2012 entre PMA, XXX y el ICBF reviste las características de un contrato de donación (2.3.), en cuarto lugar, se establecerá si es viable que el ICBF expida a XXX certificado de donación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 y siguientes del Estatuto Tributario (2.34) y se harán finalmente, las conclusiones y recomendaciones respectivas. 2.1. Antecedentes y Marco normativo aplicable 2.1.1 Antecedentes 2.1.1.1. El PMA, en la Región de América Latina y el Caribe, y especialmente en Colombia, ha realizado acciones orientadas a mejorar la nutrición infantil, contribuir al fortalecimiento de las instituciones (del Estado) que trabajan en programas de protección basados en alimentos y apoyar al Gobierno Nacional con los compromisos financieros y políticos adquiridos para la consecución de los Objetivos de Desarrollo del Milenio

de la ONU - ODM relativos a la erradicación de la pobreza extrema, el hambre y el logro de la enseñanza primaria universal. 2.1.1.2 El PMA creó una alianza con XXX y la Fundación XXX con el fin de contribuir a mejorar la asistencia alimentaria en Colombia. En virtud de esta alianza se elaboró un proyecto con el cual se busca hacer innovación social, apoyar al Gobierno en el logro de los objetivos del "Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014, "Prosperidad para Todos", contribuir a solucionar el hambre a corta plazo y las deficiencias de micronutrientes y apoyar la formación de estilos de vida activos y saludables en la población escolar. 2.1.1.3 Coca-Cola, dentro dicha alianza y como parte de su responsabilidad social, desarrolló un producto rico en micronutrientes que contribuirá a solucionar los problemas generados por deficiencias nutricionales en los niños y niñas en edad escolar denominado VITINGO. 2.1.1.4. El 16 de febrero de 2012, el ICBF suscribió con el PMA y XXX Carta de Entendimiento cuyos objetivos consisten en: (i) contribuir a mejorar la situación nutricional de niños y niñas en edad escolar mediante una estrategia de intervención local en el marco de la asistencia alimentaria al escolar que realiza el PMA conjuntamente con el Gobierno Nacional, (ii) colaborar en el mejoramiento de las condiciones nutricionales y escolares de esta población en la Costa Caribe de Colombia y (iii) responder a las prioridades del Gobierno y a las necesidades nutricionales de estas poblaciones. El desarrollo del proyecto comprende la ejecución de tres (3)

componentes en las áreas de nutrición, pedagogía e infraestructura. 2.1.1.5 Por medio de esta carta se busca formalizar el proyecto para el mejoramiento del estado nutricional y la promoción de estilos de vida saludables de 22.000 niños y niñas en el marco del Programa de Alimentación Escolar – PAEen la Región Caribe de Colombia. 2.1.1.6. XXX, mediante oficio No. I-2012-006985-NAC del 2 de marzo de 2012, solicita al ICBF estudiar la posibilidad de que se le expida certificado de donación de que trata el artículo 125 del Estatuto Tributario en relación con la entrega de la bebida fortificada VITINGO que se contempla dentro del desarrollo de la citada Carta de entendimiento. 2.1.2 Marco normativo aplicable Son normas aplicables al caso los artículos 1443, 1444, 1450, 1458, 1460, 1468, y 1469 del Código Civil, 22, 125 a 125-4 del Estatuto Tributario, 50 y 62 de la Ley 75 de 1968, 39 de Ley 7a de 1979, el Decreto 1712 de 1989 y la Resolución No. 1150 del 29 de marzo de 2012. 2.2. Naturaleza jurídica de la donación. El artículo 1443 del Código Civil define la donación entre vivos de la siguiente manera: La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que los acepta. La Corte Suprema de Justicia, interpretó el citado artículo 1443, con precisión idiomática y jurídica, señalando

que la donación entre vivos, llamada también irrevocable, es un contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que ésta se obligue a ninguna contraprestación. [1] Las partes en este contrato se denominan donante y donatario; siendo el primero el que transfiere el bien y el segundo el que lo acepta. De acuerdo con el artículo 1455 del C.C., para que haya donación es necesario que haya disminución del patrimonio del donante y aumento del patrimonio del donatario. Asimismo, el artículo 1450 del C.C. señala que la donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto, entre las características del Contrato de donación, encontramos las siguientes:

1. Es de carácter gratuito.

2. Es irrevocable, en principio, pues por ingratitud puede ser revocada, y cuando no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante.

3. Es principal, es un contrato que no depende de otro para existir,

4. Consensual, juegan un papel importante tanto el consentimiento del donante como la del donatario.

5. Unilateral, la obligación principal es para el donante, que es la de entregar el bien dado en donación.

6. De ejecución instantánea.

7. Solemne, pues se deben llenar ciertas formalidades, como cuando se realiza la donación de un bien inmueble; la cual se realiza mediante escritura pública.

8. A través de la donación se transfiere el dominio; no obstante, no puede recaer sobre la totalidad de los bienes del donante, sino sobre una parte.

9. La donación debe ser aceptada por el donatario, pero también puede ser aceptada por cualquier ascendiente y descendiente del donatario siempre y cuando se capaz de contratar y obligarse. 2.3 Análisis de la Carta de Entendimiento suscrita el 16 de febrero de 2012 entre PMA, XXX Servicios de Colombia y el ICBF El ICBF suscribió con el PMA y XXX, el 16 de febrero de 2012, Carta de Entendimiento cuyos objetivos consisten en: (i) contribuir a mejorar la situación nutricional de niños y niñas en edad escolar, mediante una estrategia de intervención local en el marco de la asistencia alimentaria al escolar que realiza el PMA con el Gobierno Nacional, (ii) colaborar en el mejoramiento de las condiciones nutricionales y escolares de esta población en la Costa Caribe de Colombia y (iii) responder a las prioridades del Gobierno y a las necesidades nutricionales de estas poblaciones. El desarrollo del proyecto comprenderá la ejecución de tres (3) componentes en las áreas de nutrición, pedagogía, infraestructura.

Entre los compromisos adquiridos por parte de XXX en la precitada carta se establece en el numeral 2.3.2: Entregar en cada una de las instituciones educativas en los 7 departamentos (Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La Guajira, Magdalena v Sucre), la bebida fortificada para 22.000 niños por 210 días al año durante los 3 años de intervención.

Se señala en la CLÁUSULA CUARTA: APORTES que la financiación del proyecto en la Costa Caribe Colombiana estará garantizada en un ciento por ciento (100%) con recursos de la Alianza Global PMA - XXXXXX, los cuales serán administrados y ejecutados por el PMA, y se estipula que no se requerirá por parte del ICBF erogación presupuestal durante la ejecución del proyecto.

En la CLÁUSULA NOVENA. ENTRADA EN VIGOR, DURACIÓN Y RENOVACIÓN, se estipula que el presente acuerdo tendrá una duración de tres (3) años y que entrará en vigencia al momento de su suscripción. En este orden de ideas, y de acuerdo con el marco normativo expuesto en el subnumeral anterior, podemos concluir que lavaba, carta de entendimiento no reviste las características de un contrató de donación por las siguientes razones: El artículo 1450 del Código Civil establece que la donación entre vivos no se presume, salvo los casos expresamente previstos por las leyes. Sin embargo, en el cuerpo de la carta de entendimiento no se manifiesta de forma expresa que la entrega de la bebida fortificada VITINGÓ se realice en virtud de una donación. Teniendo en cuenta que la entrega del producto se encuentra sujeta al cumplimiento de una condición de tiempo (plazo), considera esta Oficina que las partes, si el ánimo era de configurar una donación, debieron dar aplicación a los artículos 1458 y 1460 Código Civil, los cuales establecen para este tipo de acto la insinuación cuando su [2] valor exceda la cuantía de cincuenta salarios (50) salarios mínimos legales vigentes, lo cual no ocurrió. Tampoco se deduce de sus cláusulas y de los compromisos adquiridos por las partes que exista por parte del ICBF aceptación (por escrito) de dicha entrega a XXX, requisito que hace parte de la esencia del contrato, especialmente si se tiene en cuenta que el mismo se perfecciona desde el momento en que el donante conoce la

aceptación del donatario. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "La donación irrevocable es un contrato, no un acto, porque exige el concurso de las voluntades de donante y donatario pues sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad”. (C.S.J. 30 de octubre de 1978) Adicionalmente, y teniendo en cuenta que la información del consentimiento de la donación lo integra, además de la aceptación, la oferta, se requiere que se entienda agotado el proceso, que adquiera el carácter irrevocable y que la aceptación del donatario le sea notificada al donante, etapas que pueden surtirse en forma simultánea, es decir, en el mismo contrato o en diversos actos; no obstante, no se aporta a la presente consulta documento alguno que permita inferir el cumplimiento de estos requisitos (aceptación y notificación) o que la carta de entendimiento en mención constituya una oferta por parte de XXX al ICFB. 2.4. Viabilidad de que el ICBF expida certificado de donación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 del Estatuto Tributario El artículo 50 de la Ley 75 de 1968 creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras. - ICBFcomo un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, niñas y adolescentes y garantizarles sus derechos. De acuerdo con el artículo 62 ibídem, hacen parte del patrimonio del ICBF los siguientes bienes: (...) e) El

producto de las donaciones, ayudas o subvenciones que les hagan entidades internacionales, gobiernos extranjeros, fundaciones o cualesquiera otras personas naturales o jurídicas. Ahora bien, el artículo 125 del Estatuto Tributario permite que los contribuyentes del impuesto de renta que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios dentro del país puedan deducir de la renta el valor de las donaciones efectuadas durante el año o período gravable a:

1. Las entidades señaladas en el artículo 22, y

2. Las asociaciones, corporaciones y fundaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto social y actividad correspondan al desarrollo de la salud, la educación, la cultura, la religión, el deporte, la investigación científica y tecnológica, la ecología y protección ambiental, la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y el acceso a la justicia o de programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general. (...) Igualmente, establece el porcentaje a deducir por este concepto, que en ningún caso podrá ser superior al treinta por ciento (30%) de la renta líquida del contribuyente, determinada antes de restar el valor de la donación. No obstante, señala que dicha limitación no será aplicable a las donaciones que se efectúen a:

1. Los fondos mixtos de promoción de la cultura, el deporte y las artes que se creen en los niveles departamental, municipal y distrital.

2. Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFpara el cumplimiento de sus programas del servicio al menor y a la familia. (...) Entre las entidades señaladas por el artículo 22 del citado Estatuto, modificado por el artículo 64 de la Ley 223

de 1995, encontramos que no son contribuyentes del impuesto sobre la renta:

1. La Nación, los Departamentos y sus asociaciones, los Distritos, los Territorios Indígenas, los Municipios y las demás entidades territoriales, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Áreas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios, las Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales, las Asociaciones de Departamentos y las Federaciones de Municipios, los Resguardos y Cabildos Indígenas, los establecimientos públicos y los demás establecimientos oficiales descentralizados, siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes. (...) Así las cosas, el ICBF como establecimiento público no contribuyente del impuesto sobre la renta puede reconocer la deducción por concepto de donaciones a los donantes (contribuyentes del impuesto de renta que estén obligados a presentar declaración de renta) que así lo soliciten, siempre que cumplan con los siguientes

requisitos:

1. Haber sido reconocida como persona jurídica sin ánimo de lucro y estar sometida en su funcionamiento a vigilancia oficial.

2. Haber cumplido con la obligación de presentar la declaración de ingresos y patrimonio o de renta, según el caso, por el año inmediatamente anterior al de la donación.

3. Manejar, en depósitos o inversiones en establecimientos financieros autorizados, los ingresos por donaciones.

[3] Asimismo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 125-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 3 de la Ley 6 de 1992, las donaciones que dan derecho a deducción deben revestir las siguientes modalidades:

1. Cuando se done dinero, el pago debe haberse realizado por medio de cheque, tarjeta de crédito o a través de un intermediario financiero.

2. Cuando se donen títulos valores, se estimarán a precios de mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores. Cuando se donen otros activos, su valor se estimará por el

[4] costo de adquisición más los ajustes por inflación efectuados hasta /a fecha de la donación, menos las depreciaciones acumuladas hasta esa misma fecha. (Negrilla fuera del texto original) El artículo 125-3 del citado Estatuto señala que para que proceda el reconocimiento de la deducción por concepto de donaciones, la entidad donataria deberá expedir una certificación firmada por Revisor Fiscal o Contador en donde conste la forma, el monto y la destinación de la donación, así como el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos anteriores. Ahora bien, para que el ICBF emita el certificado de donación, deberá previamente someter a aprobación del Comité de Aportes en Especie el ofrecimiento de los bienes donados, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1o del artículo 3o de la Resolución No. 1150 del 29 de marzo de 2012, "Por la cual se organiza el [5] Comité de Aportes en Especie del ICBF y se derogan unas resoluciones". Posteriormente, una vez sean aceptados y recibidos los bienes en calidad de donación, éstos deberán disponer del respectivo ingreso al almacén y registrarse contablemente, conforme lo señala el Régimen de Contabilidad Pública en el Manual de Procedimientos. ü Concepto No. 12-632 del 21 de Junio de 2012 de la firma XXX

Esta Oficina consultó sobre el presente caso a la firma XXX por medio de la Dirección Financiera del ICBF, respecto de lo cual se pronunció en el siguiente sentido: Considera que desde la génesis del asunto no se configura una donación al ICBF, y concluye que el Instituto no está en la obligación de expedir el certificado de donación a XXX Adicionalmente, cabe señalar que la firma XXX, haciendo uso del concepto DOC 12-97 emitido en el mes de febrero de 2012, y una vez analizada la carta de entendimiento, considera aplicable a este caso el siguiente argumento: "Como se desprende de lo dicho, la certificación es expedida por quien recibe la donación, es decir por el beneficiario (también llamado "donatario"). De tal suerte que, conforme a lo evaluado previamente en cuanto a la existencia de un contrato de donación entre la entidad donante y el ICBF, el donatario sería, según evaluación que se haga, el joven que hace parte del programa "Proyecto de Vida" y no la institución, razón por la cual no hay cabida a que esta obligación recaiga sobre el ICBF". Así las cosas, y de acuerdo con lo señalado en el numeral 2.3.2., de la carta de entendimiento, XXX, se tiene que son los niños y niñas en edad escolar de las instituciones educativas de los departamentos de la Región Caribe los beneficiarios con la entrega de la bebida fortificada VITINGO. Igualmente, vale la pena señalar algunos apartes del mencionado concepto (DOC 12-97) que, aunados a lo ya expuesto, permiten concluir en definitiva que no es viable expedir por el ICBF el certificado de donación

solicitado. Define el artículo 1443 del Código Civil al contrato de donación (...) un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Bajo esta perspectiva, es muy importante que se evalúe en qué medida el ICBF funciona como un simple intermediario entre el beneficiario del programa y el donante, pues podría considerarse que el instituto es el mismo beneficiario si es él quien acepta, en contraposición a que el joven destinatario de los recursos no tiene conocimiento sobre las condiciones de la donación propiamente dicha. Sin embargo, tal como se sugiere en la consulta formulada, lo que se busca es que el donante, directamente, establezca contacto con el beneficiario. Por otro lado, existe un criterio para determinar la existencia eje la donación o no y es el consagrado en el artículo 1455 del Código cuando establece "no hay donación si habiendo por una parte disminución del patrimonio, no hay por otra aumento". Con base en lo anterior, los donantes lo serán del ICBF sólo cuando se dé cumplimiento a este precepto normativo pues, de lo contrario, lo serán de aquel que obtiene el beneficio que se representa en su patrimonio que, por razones lógicas, es el joven quien va estudiar o a quien, según el caso, se le otorga esa donación para su manutención.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES De conformidad con el análisis que antecede y conforme al marco normativo expuesto, presentamos las siguientes conclusiones y recomendaciones: Primero.- No es viable expedir Certificado de Donación, conforme con los artículos 125 a 125-3 del Estatuto

Tributario, por el ICBF a XXX, teniendo en cuenta que la carta de entendimiento suscrita el 16 de febrero de 2012 por el ICBF, PMA y dicha compañía no reúne los requisitos del contrato de donación señalados en los artículos 1443 y siguientes del Código Civil, ni se dio como primer paso el requisito formal e indispensable de la insinuación. Segundo.- Se recomienda al Comité de Aportes en Especie, como instancia responsable de la recepción, dirección, selección y autorización de mercancías donadas al Instituto, tener en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas en el presente concepto, especialmente aquellas que se refieren a la naturaleza jurídica del contrato de donación. Tercero. Igualmente se deberá tener en cuenta para futuras solicitudes el marco normativo expuesto y los requisitos que deberán cumplirse para la expedición del certificado de donación de acuerdo con los artículos 125 y siguientes del Estatuto Tributario. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 26 del Código civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Tomado de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de Junio de 1975M.P Miguel Moreno

Jaramillo

2. Artículo 1458. AUTORIZACION DE DONACIONES EN RAZON AL MONTO, articulo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1712 de 1989. Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las

donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación. Artículo 1460. DONACION A PLAZO O BAJO CONDICION La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente.

3. Artículo 125-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 3 de la Ley 6 de 1992.

4. Numeral modificado por el artículo 27 de la Ley 383 de 1997.

5. Artículo Tercero. El Comité de Aportes en Especie tendrá las siguientes funciones: 1. Seleccionar y aprobar los elementos recibidos en donación que hayan de ser entregados en las Regionales, de acuerdo con los criterios de elegibilidad.

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