ICBF - Concepto 0000104 de 2012

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BIENESTAR

FAMILIAR CONCEPTO 104 DE 2012

(julio 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia del Grupo de Asistencia Técnica Dirección Regional ICBF Chocó ASUNTO: Consulta enviada por correo electrónico el día 31 de mayo de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el numeral 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos

que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Se profiere auto de apertura de investigación en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, sin embargo, se observa que el nombre del niño no es el correcto. Ante dicha situación, ¿cómo se debe subsanar el error?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.3. Causales de nulidad del acto administrativo, 2.4. Facultad de corrección de la Administración y para finalizar el caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes En la Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero se establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los

[1] niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de

los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.” [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)". 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y

los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [5] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [6] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó "(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad". [7] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".

Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 Causales de nulidad del acto administrativo En el Decreto 1 del 2 de enero de 1984 en el artículo 84 se contemplaba la facultad de toda persona para solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos, enunciado como causales las siguientes: a) Cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debe fundarse b) Cuando los actos administrativos sean expedidos por: · Funcionarios u organismos sin competencia. · De forma irregular · Con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa · Mediante falsa motivación · Desviación de las atribuciones propias del funcionario o la entidad que lo profirió. [8] De lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de enero de 2011 manifestó: "(...) De manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de

los actos administrativos, contempla como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, referidas dichas normas, a todas aquellas que componen el ordenamiento jurídico, por manera que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas. El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el Derecho administrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador (…)” [9] Por otra parte, en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se [10] establece en el artículo 137 que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante que se declare

la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Las causales para declarar la nulidad son: a) Cuando haya sido expedido: Con infracción de las normas en que deberían fundarse Sin competencia En forma irregular Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Mediante falsa motivación Desviación de las atribuciones propias de quien los profirió Respecto a los actos administrativos de carácter particular, se contempla que se podrá de manera excepcional declarar la nulidad en los siguientes casos: "1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente" En ese sentido, el Legislador enunció de forma taxativa tanto en el Decreto 1 de 1984 como en la Ley 1437 de 2011 las causales por las cuales se podrá solicitar ante el Juez Contencioso Administrativo la nulidad de un acto administrativo. 2.4. Facultad de corrección de la Administración En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se enuncian dentro de las reglas generales del procedimiento administrativo general lo relativo a la facultad que tiene la Administración de corregir tanto las irregularidades en la actuación antes de la expedición del acto administrativo, como aquellos errores de carácter formal contenidos en los actos administrativos.

En efecto, en el artículo 41 de la citada disposición se consagra que la autoridad de oficio o a petición de parte,

podrá en cualquier momento antes de la expedición del acto administrativo, corregir las irregularidades que se hayan presentado durante la actuación y adoptar las medidas que sean necesario para ello, con el fin de ajustada a derecho. De otra parte, en el artículo 45 se establece que en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, la Administración podrá corregir en los actos administrativos los errores formales ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. Sin embargo, el Legislador aclara en el mismo artículo que "(...) En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda". 2.5. Caso en concreto Bajo las anteriores consideraciones, y en el caso en concreto el auto de apertura de investigación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos No. 012 del 8 de julio de 2011 se expidió con un yerro, que fue el colocar de forma errónea el nombre del niño objeto de proceso. Por ello, el equipo de defensorías del Grupo de Asistencia Técnica de la Regional Chocó decidió devolver la documentación correspondiente y solicitar se subsanará el error, de acuerdo con las sugerencias realizadas. Así, mediante Resolución No. 039 del 4 de abril de 2012 se corrige el yerro cometido en el auto de apertura de investigación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos No. 012 del 8 de julio de 2011, aclarando cual era el verdadero nombre del niño, para todos los efectos legales.

Así las cosas, la consulta versa sobre el mecanismo que se debe utilizar para subsanar los errores (yerro) cometidos en un acto administrativo. Como se puede observar, en el actual Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se contempla la facultad que tiene la Administración para corregir tanto las irregularidades que se presenten durante la actuación administrativa antes de la expedición del acto administrativo, como aquéllos errores de carácter formal contenidos en los actos administrativos. Una vez el acto administrativo se encuentra en firme, el Código enuncia en el artículo 137 las causales de nulidad de los actos administrativos que se podrán alegar mediante la acción de nulidad, por lo que la competencia para decidir si hay lugar o no a la misma es de los administradores de justicia. En el caso en estudio, el error (yerro) cometido por la autoridad administrativa no se circunscribe en ninguna de las causales fijadas para solicitar la nulidad del acto administrativo, sino que por el contrario, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, el error resulta ser de aquellos que no inciden en el sentido de la decisión, por cuanto, las medidas que se tomaron fueron dirigidas al niño que hoy goza de protección del Estado. En el caso de los niños, niñas y adolescentes debe primar el interés superior de éstos, imperativo consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política de Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos de los menores de edad. Por lo anterior, el error (yerro) cometido en el auto de apertura de investigación al colocar otro nombre del niño,

no afecta el sentido de la decisión de proteger los derechos del mismo, y por lo tanto, no vulnera ni el objeto ni la esencia del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el cual se aplican medidas que tienen como finalidad, el restaurar la dignidad e integridad como sujetos y la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que les han sido vulnerados, por lo que la [11] Administración tiene la facultad para corregir el error de tipo formal cometido, como en efecto se realizó.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero: En cualquier momento antes de la expedición del acto administrativo, la Administración podrá de oficio o a petición corregir las irregularidades que se hayan presentado durante la actuación administrativa y adoptar las medidas que sean necesario para ello, con el fin de ajustaría a derecho.

Segundo: En cualquier tiempo, la Administración podrá corregir sus actos, cuando se trate de errores formales ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, que no incidan en la decisión, acorde con lo establecido en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

Tercero: En el evento que el acto administrativo se encuentre en firme, cualquier persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general y particular, acorde con las causales contenidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

8. Art. 84 del Decreto 1 de 1984.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 2011, radicación No. 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08), C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

10. Ley 1437 del 18 de enero de 2011.

11. Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.

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