ICBF - Concepto 0000104 de 2014

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Inicio Documento Concepto 104 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 104 DE 2014 (agosto 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre restitución internacional de menores de edad. De manera atenta y con el objeto de dar respuesta a su consulta remitida mediante correo electrónico del 25 de junio de 2014, nos permitimos responder la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué herramientas jurídicas existen para solicitar la devolución de un niño que sale del país de vacaciones con su progenitor, en caso que lo retenga?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) la Autoridad

Central en Colombia; (2.3) la Restitución Internacional de menores de edad; (2.4) el Procedimiento para solicitar la Restitución Internacional. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o inderdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [1] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al

contrario: el contenido de dicho interés que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, de be hacer relación a sus particulares necesidades, a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,

consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. 2.2 La Autoridad Central en Colombia De conformidad con el Convenio de la Haya, cada Estado designará una autoridad central, encargada de cumplir las obligaciones que fueren impuestas por el convenio. La mayoría de los estados que firman el convenio, designa una oficina o una estructura administrativa única para actuar en calidad de autoridad central para la totalidad del Estado. Ahora bien, si el Estado contratante es un Estado federal, o un Estado con más de un sistema de derecho o un Estado con organizaciones territoriales autónomas, es libre de designar más de una autoridad central y de iniciar la extensión territorial de sus poderes. En Colombia, al Autoridad Central designada por el Estado es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que de conformidad con el artículo 7 del Convenio de la haya, se encarga de cooperar entre sí y fomentar la cooperación entre las autoridades competentes de sus respectivos estados, para asegurar el regreso inmediato de los niños y lograr los demás objetivos del convenio, además de promover una cooperación entre la autoridad central y las autoridades locales como la policía, los trabajadores sociales, los tribunales o las organizaciones como la Interpol. En particular, la Autoridad Central, en éste caso el ICBF, debe tomar todas las medidas apropiadas, ya sea

directamente o con la colaboración de cualquier intermediario para: a) Localizar a un niño trasladado o retenido ilícitamente. b) Prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes interesadas, tomando o haciendo tomar medidas provisionales. c) Asegurar la entrega voluntaria del niño o facilitar una solución amistosa. d) Intercambiar, si ello resulta útil, datos relativos a la situación social del niño. e) Proporcionar información general en cuanto a la legislación del Estado relativo a la aplicación del convenio 53. f) Incoar o facilitar el inicio de un procedimiento judicial o administrativo, con el fin de obtener el regreso del niño, y según sea el caso, permitir que el Derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido. g) Conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un abogado. h) Para asegurar en el plano administrativo, si fuere necesario y oportuno, el regreso del niño sin peligro. i) Mantener mutuamente informadas sobre la aplicación del convenio y, hasta donde fuere posible, buscar la eliminación de cualquier obstáculo para su aplicación. [2] 2.3 La Restitución Internacional de menores de edad La Ley 174 de 1994, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno, el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, el cual hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor de edad al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes

a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del niño, niña o adolescente, de acuerdo con las leyes internas de cada país. El contexto en el cual aconteció la suscripción de este Convenio por el Estado colombiano se enmarca en el hecho que el traslado de un menor de edad por parte de uno de los padres a otro país es cada vez más frecuente, dado el aumento en la conformación de parejas de distintas nacionalidades, las facilidades de desplazamiento a otros países y la generación de grandes movimientos migratorios internacionales, casos en los cuales, las autoridades colombianas, tanto judiciales como administrativas, han sido incapaces de lograr el retorno del menor de edad al lado del progenitor que pretende su regreso. Para determinar si el traslado o retención del niño, niña o adolescente es ilícito y, por ende, sí es procedente la restitución del menor de edad, la Convención señala que se han de satisfacer los supuestos previstos en su artículo 3, el cual dispone: "ARTÍCULO 3o. El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.

c) El derecho de guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado. o Es importante destacar que de conformidad con el artículo 5 están legitimados en la causa para instaurar el procedimiento de restitución las siguientes personas: - Los padres, individual o conjuntamente, por ser titulares de la patria potestad. - Los guardadores o quienes tengan la custodia o tenencia del menor de edad. - Las instituciones de protección del menor de edad, por cuanto hay legislaciones que permiten a las instituciones protectoras de niños, niñas o adolescentes ejercer la custodia o tenencia provisional de ellos. En el procedimiento previsto en la Convención de La Haya de 1980 para lograr la restitución internacional de un menor de edad ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres, intervienen dos clases de autoridades: la Autoridad Central designada por cada Estado parte, a cuyo cargo está, entre otras funciones, la coordinación tanto interna como internacional, de todo el procedimiento; y las autoridades judiciales o administrativas que conforme a la legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la restitución. 2.4 Procedimiento para solicitar la Restitución Internacional de menores de edad. El trámite de las solicitudes de restitución o regulación internacional de visitas se surte a través de dos fases: la administrativa y la judicial. La administrativa está a cargo del Defensor de Familia, y tiene por objeto adelantar la correspondiente investigación socio-familiar y propiciar el arreglo voluntario entre las partes. La judicial está a cargo de los jueces competentes, y tiene por objeto decidir a través de sentencia, sobre la

solicitud. La fase administrativa se surte de conformidad con las previsiones del convenio, en concordancia con nuestro ordenamiento jurídico y básicamente con la Ley 1008 de 2006 y la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes. La Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió la Resolución 1399 de 1998 para la operatividad del convenio, por medio de la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio Internacional de La Haya referente al secuestro internacional de menores, a excepción de los artículos 8 y 11. De acuerdo con la normatividad antes citada, el siguiente es el procedimiento que se sigue para el trámite de las solicitudes de restitución: Cuando Colombia es país requirente - Las solicitudes son recibidas por el ICBF a través de sus regionales o seccionales, centros zonales o directamente por la Subdirección de Intervenciones Directas. - Los centros zonales, regionales o seccionales remiten las solicitudes a la Subdirección de Intervenciones Directas – Sede Nacional del ICBF. - Las solicitudes son radicadas en la Subdirección de Intervenciones Directas, mediante la asignación de un número consecutivo y luego son objeto de análisis y revisión con los documentos anexos (artículo 8 del convenio). - Si la solicitud y los documentos reúnen los requisitos del convenio, la Subdirección de Intervenciones Directas remite la solicitud a la autoridad central del país requerido. - Si la solicitud y los documentos aportados no reúnen los requisitos del Convenio, la Subdirección solicita al

aplicante corregirla, completarla o adicionarla, según sea el caso. - Si a la solicitud no le es aplicable el convenio, se rechaza y se le indican al solicitante las acciones sustitutivas a seguir para buscarle una solución al caso 64 - La Subdirección de Intervenciones Directas hace el seguimiento a las solicitudes de restitución, coopera y sirve de enlace entre los aplicantes y las autoridades centrales del país requerido, para lo cual mantiene con ellos permanente comunicación telefónica, vía correo electrónico o convencional y vía fax. - La Subdirección de Intervenciones Directas, en procura de lograr la cabal aplicación del convenio, coordina acciones con las autoridades y organismos estatales colombianos y extranjeros, comprometidos con la garantía internacional de los derechos de los niños. [3] De acuerdo a lo anterior, corresponde a la Autoridad Central fundamentalmente, en éste caso al ICBF, recibir la solicitud e impulsar su trámite; localizar al menor de edad, indagar sobre su actual situación y adoptar las medidas de protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria y cuando ello no fuere posible, dar curso o facilitar el inicio de la fase judicial. La autoridad judicial competente según la legislación del respectivo Estado, debe decidir definitivamente sobre la solicitud de restitución para negarla o concederla según sea el caso. Para ese efecto deberá verificar, en principio y salvo que se requiera mayor debate probatorio, de conformidad con lo previsto en el Convenio de la haya, a partir de la información contenida en el expediente preparado bajo la dirección de la Autoridad Central, lo siguiente: -La regularidad del trámite de la solicitud, de acuerdo con las normas del tratado y las disposiciones de derecho

interno aplicables. -Que el solicitante tenga el derecho de custodia, individual o conjuntamente. -Que el menor de edad tenía su residencia habitual con el solicitante en el Estado desde el cual se formula la solicitud. -Que el menor de edad no haya cumplido 16 años. -Que el menor de edad, previamente a la conducta que da lugar a la solicitud, no haya sido desplazado de manera ilícita, esto es, contrariando el régimen de custodia y de visitas. -Que no esté presente ninguna de las condiciones del artículo 13 para negar el retorno. La Corte Constitucional en sentencia T-689 de 2012, dijo que conforme a la estructura del Convenio, la autoridad judicial está obligada a ordenar la restitución, a partir de los presupuestos mínimos para el efecto, y solo puede negar la solicitud cuando se presenten las hipótesis exceptivas especialmente previstas en el artículo 13. Son presupuestos para la decisión de fondo en torno a la restitución. -La solicitud en forma -El trámite regular de la solicitud que garantice el derecho de defensa de los padres y el interés superior del niño, niña o adolescente. -La condición de signatario del Tratado del Estado de residencia habitual del menor de edad. -Que el padre solicitante ejerciese la custodia, solo o conjuntamente con el padre requerido y que residiese habitualmente en el mismo Estado donde habita el menor de edad en el momento de la conducta ilícita. -Que se ha producido un traslado o retención ilícitas.

Igualmente indicó que: Establecidos esos presupuestos, el juez debe disponer la restitución a menos que se acredite: a) Que el padre requirente consintió al traslado o retención.

b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. c) Que el menor se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en la que es conveniente tener en cuenta esta opinión. Sin perjuicio de lo anterior; el Convenio establece el término dentro del cual procede la restitución inmediata del niño y los casos en los cuales las autoridades encargadas de tramitar el asunto, no están obligadas a ordenar el regreso inmediato de éste al país de residencia habitual. Al respecto, el artículo 12 del Convenio dispone que dentro del año siguiente al momento del traslado, la autoridad competente, una vez tenga conocimiento de la demanda, debe proceder a ordenar el retomo del menor, con la sola verificación de que el traslado del lugar de residencia se produjo de forma ilícita, en los términos del artículo 3 de la Convención. No obstante, la misma norma prevé, que cuando ha transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución, así esté verificado que el traslado fue contrario a la ley, si se demuestra que el menor se ha integrado a su nuevo medio. [4] Así, las autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio. [5] En este mismo sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha concluido que los

[6] Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las solicitudes de restitución del menor de forma rápida y recomienda que a) esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c) que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía de recurso.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primera. La Convención de la Haya establece que es ilegal e traslado o la retención de un menor de edad cuando “se produzca una violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor”.

[7] Segunda. En el procedimiento que se adelanta para la restitución internacional de un niño, niña o adolescente, intervienen dos clases de autoridades: la Autoridad Central designada por cada Estado parte, que en el caso de Colombia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBFa cuyo cargo está, entre otras funciones, la coordinación tanto interna como internacional, de todo el procedimiento; y las autoridades judiciales que conforme a la legislación de cada Estado tenga la competencia para decidir sobre la restitución. El Convenio de la Haya establece en qué casos existe retención ilegal y cuál es el procedimiento que debe

seguirse ante la Autoridad Central que corresponda.

Tercera: la fase judicial que está a cargo de los jueces competentes, y tiene por objeto decidir a través de sentencia, sobre la solicitud de restitución internacional, previos los trámites administrativos indicados anteriormente.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [8] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez – ICBF.

3. Manual para la ejecución de tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la restitución internacional de derechos de la niñez - ICBF.

4. “ARTÍCULO 12. Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contractante (sic) donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato. // La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del periodo de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio, // Cuando la autoridad administrativa o judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño. 5. “Artículo 1. La finalidad de la presente Convención será la siguiente: // a) Garantizar la restitución de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; //b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes." “Artículo 2. Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos de la Convención. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan."

6. Conclusiones y Recomendaciones de la Cuarta Reunión de la Comisión especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de

menores (22-28 de marzo de 2001) redactadas por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya. Estas conclusiones y recomendaciones fueron reiteradas en la quinta reunión de la Comisión especial para revisar el funcionamiento del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Implementación práctica del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (30 de octubre – 9 de noviembre de 2006) adoptadas por la comisión especial.

7. Artículo 4o.

8. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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