ICBF - Concepto 0000105 de 2013

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Inicio Documento Concepto 105 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 105 DE 2013 (agosto 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/34463 Bogotá D.C, Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Ciudad ASUNTO: SIM No. 1759026069 / Radicado ICBF No. 34463 del 12 de julio de 2013. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

Consulta relacionada con la autenticación de la firma de un permiso de salida del de un menor de edad.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés superior; 2.2 El Permiso de Salida; 2.3 De la Autenticación; 2.4

El caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas, por el

principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor ”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)” 2.2 El Permiso de Salida El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 110, contempla las condiciones y las reglas a las [5] cuales se encuentra sujeto el trámite para la salida del país del niño, niña o adolescente cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, autorización que debe ser expedida por el Defensor de Familia, o en el caso que el menor vaya salir del país con uno de sus padres o persona distinta a sus representantes legales. En el mismo sentido hay que decir que el permiso de salida del país del niño, niña o adolescente puede ser otorgado por los padres indefinidamente mediante escritura pública, tal y como lo contempla el artículo 9 del Decreto 2150 de 1995 requiriendo solamente constancia de vigencia cada vez que el niño, niña o adolescente [6] salga del territorio colombiano. Según las leyes migratorias, todo menor de edad colombiano que vaya a salir del país sin la compañía de uno o ambos de sus padres, debe presentar la carta o salida del país firmada por el /los padres ausente (s), debidamente

autenticado ante una Notaría de Colombia o el Consulado de Colombia correspondiente en el exterior. La autorización de salida del país del menor de edad concedida por el Defensor de Familia, tiene una vigencia de 60 días calendario, contados a partir de su ejecutoria, es de aclarar que dicho término hace relación a la vigencia del citado permiso, no al término máximo de duración en que el niño, niña o adolescente este en el exterior. La solicitud de permiso podrá ser presentada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña y adolescente, la cual debe reunir los siguientes requisitos: i) lugar de destino, ii) el propósito del viaje, iii) la fecha de salida y iv) fecha de ingreso de nuevo al país. Es de aclarar, que la ley no establece un término de permanencia, para los niños, niñas y adolescentes que desean salir fuera del país, dicho tema es exclusivo de los padres, sin olvidar que el permiso otorgado ya sea por la autoridad administrativa o por el Juez, es un permiso esencialmente provisional según el motivo de la solicitud, así por ejemplo el niño, niña o adolescente que requiere permiso para realizar estudios fuera del país, se puede conceder por el tiempo requerido para adelantar dicha actividad, lo que la ley regula es la vigencia para el uso del citado permiso, que es de 60 días. El artículo 110 del Código de la infancia y la Adolescencia en el parágrafo primero establece: "Cuando un niño, niña o un adolescente vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquello, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar del destino, el propósito

del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país." (Negrillas fuera del texto) Esta norma, exige la necesidad de que el permiso de salida del país de un menor de edad, este debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. En virtud de lo antes expuesto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del Defensor de Familia competente, será la entidad competente para otorgar el permiso de salida de un infante o adolescente, en el caso que se desconozca el paradero de uno de los padres, no pueda otorgarlo o el infante o adolescente carezca de representante legal. Así mismo, resulta importante mencionar que de conformidad con lo dispuesto por el citado artículo, no se requerirá autorización de los padres a quienes se le haya suspendido o priado <sic> de la patria potestad. 2.3 De la autenticación. El artículo 3 del Decreto 960 de 1970 “Estatuto de Notariado” establece como función de los notarios, dar testimonio de la autenticidad de firmas de particulares. Por ello, el notario puede dar testimonio que las firmas en un documento fueron puestas en su presencia, estableciendo la identidad de los firmantes. [7] La autenticación sólo es procedente respecto de documentos de los cuales no emanen directamente obligaciones, tiene el valor de un testimonio fidedigno y no confiere al documento mayor fuerza de la que por si tiene. La autenticación no equivale a un reconocimiento. Existe una diferencia notoria entre el reconocimiento de un documento y la autenticación del mismo, mientras en el primero, es decir, en el reconocimiento se hace relación a la manifestación que hace el compareciente en cuanto a que el contenido del documento es cierto y es esa la firma que utiliza en todos sus actos públicos y

privados en la autenticación se refiere al testimonio dado por el Notario en cuanto a que la firma fueron puestas en su presencia, previa identificación de los firmantes, o a que la firma o firmas que aparecen en el documento corresponden a las que fueron registradas ante él, previa confrontación de las dos. La autenticación de la firma, se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado un documento por la persona y la manera que en tal instrumento se expresa. 2.4 Del caso en concreto El Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes”, establece en su artículo 36: "Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dichas firmas se presumirán que son de la persona respecto de la cual se afirma corresponden. Tal presunción se desestimará si la persona de la cual se dice pertenece la firma, la tacha de falsa, o si mediante métodos tecnológicos debidamente probados se determina la falsedad de la misma. Los documentos que implican transacción, desistimiento y, en general, disposición de derechos, deberán presentarse y aportarse a los procesos y trámites administrativos de acuerdo con las normas especiales aplicables. De la misma manera, se exceptúan los documentos relacionados con el sistema de seguridad social integral y los del magisterio”. Con base en esta norma la peticionaria solicita se indique si la autenticación de la firma en un permiso de salida del país es necesaria, en la medida de que dicha firma se presume autentica de conformidad con lo establecido

por el mencionado decreto. En este punto, cabe mencionar que la Ley 1098 de 2006 "Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el artículo 5 establece que las normas contenidas en ese código son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagradas se aplicaran en preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Por tal razón, y en concordancia con lo establecido por el artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia, norma aplicable en preferencia frente a disposiciones contenidas en otras leyes, por mandato expresó de la Ley 1098 de 2006, el permiso de salida del país de un menor de edad con persona distinta a su o sus padres, deberá obtenerse previamente, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular.

3. CONCLUSIONES Primero: Las normas contenidas en el código de la infancia y la adolescencia son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicaran en preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

Segundo: De conformidad con lo establecido por el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, el permiso de salida del país de un menor de edad que vaya a salir del país, con uno de los padres o persona distinta a sus representantes, debe obtenerse previamente de aquel con quien no viajare, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [8] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las

dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Ley 1098 de 2006

6. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración pública

7. Art. 73 Decreto 960 de 1970 8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en

los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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