ICBF - Concepto 0000105 de 2015

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Inicio Documento Concepto 105 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 105 DE 2015 (agosto 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ E-2015-274389-0101, I-2015,051886-0101

MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Concepto sobre trámite de avalúos comerciales y venta de cuotas inmuebles a comuneros.

1. CONSULTA La Oficina Asesora Jurídica procede a emitir el concepto correspondiente a la consulta contenida en el escrito de la referencia. Allí, en síntesis, se pregunta de cara a la oferta de compra de sendas cuotas indivisas de 0.734% del ICBF en cuatro inmuebles que aparte de él solo tienen un propietario (comunero, que es quien la presenta:

a) Si el tenor literal el artículo 13 del Decreto 1420 de 1998 impone que el avalúo lo encargue en forma directa y exclusiva el ente de derecho público, o si la nueva terminología empleada en el artículo 2.2.1.2.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015 modifica esa directriz limitándola a que el avalúo debe emanar del Instituto Geográfico Agustín [1] Codazzi (IGAC) o de persona inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores (RNA), de modo que el experticio pueda ser solicitado y costeado por un tercero, y b) Si, de conformidad con reiterados conceptos de esta Oficina, el procedimiento para la venta debe ser la selección abreviada o puede ser la venta directa u otro.

2. INTERPRETACIÓN DE LA DEPENDENCIA CONSULTANTE El Grupo de Gestión de Bienes interesado en la consulta estima que la pretensión del ordenamiento jurídico en relación con los avalúos de bienes consiste en que estos sean el fundamento de los actos de enajenación y emanen de las personas que indican las normas, y no el que las entidades soliciten en forma directa y exclusiva su realización. En cuanto a la segunda pregunta, no manifestó su parecer.

3. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA La Oficina Asesora Jurídica ha expresado anteriormente sus puntos de vista sobre los dos elementos de la consulta (las posibilidades de avalúo en el concepto No. 15054 de 2008, el derecho de preferencia de los comuneros, en los Nos. 89 de 2013 y 033695 de 2015) y en consecuencia se remite a los respectivos documentos, sin perjuicio de la sumaria exposición que se hará en seguida.

a) Trámite del avalúo El principal problema que presenta el caso expuesto es que la cuota indivisa del ICBF constituye una fracción ínfima de los inmuebles (en este caso, menos del 1%), lo cual implica que para que este obtenga su avalúo debe costear una operación cuyos honorarios se liquidan sobre el valor global establecido en el experticio. En diversos eventos de este orden es claro el riesgo de que aquellos superen el valor del bien, pero en cualquiera es evidente que afectarán una proporción significativa del ingreso qué sé obtenga en la venta. A esta luz se emitió el concepto No. 15504 mencionado, cuyas bases difieren del presente en el sentido de que ahora no se trata de que se negocie en ausencia de un avalúo actual y vigente, evitando así los costos de su confección, sino de que lo elabore una de las personas que señala la ley y lo sufrague el comunero. En un sentido distinto, el concepto aludido proponía fórmulas como la actualización de avalúos técnicos anteriores por aplicación de indicadores económicos o la utilización de los que en el momento estuvieran sirviendo de base a las operaciones de otros comuneros. Aquí se trata solamente de establecer la admisibilidad del avalúo que contrate un tercero. Como se dijo, la norma del Decreto 1082 de 2015 reproduce una del 1510 de 2013 (art. 101), que no derogaba otras anteriores como el 1420 de 1998 (que en efecto entendemos vigente), pero de alguna manera simplificaba los trámites establecidos en él. En esta línea, la exigencia aparente según la cual el avalúo debe ir precedido por una serie de movimientos exclusivos de la entidad interesada resulta ser una actividad meramente formal que no

incide en el resultado, en la medida en que lo que se pretende es la declaración de la estimación de un experto imparcial, la cual no puede variar con el cambio del contratante porque consiste en un ejercicio sometido a cánones jurídicos y éticos y a principios técnicos universales. Por tal razón, entendemos que cuando el artículo 101 del Decreto 1510 dice que “La Entidad Estatal o su intermediario idóneo, debe avaluar el bien objeto de enajenación”, lo que se ordena es que "debe obtener” el avalúo vigente, es decir, no por necesidad contratarlo, sino tenerlo como fundamento del negocio. La misma disposición agrega que puede estar a cargo del IGAC o dé una persona inscrita en el RNA, y esta restricción pone de manifiesto la confianza del legislador en las calidades profesionales de ambos. En cualquier evento, la redacción del Decreto 1420 mencionado no deja una certeza plena en el sentido de que el deber de que trata se aplique exclusivamente a la entidad oficial. Sus normas nucleares son las siguientes (subrayas fuera de texto): Artículo 12o.- La entidad o persona solicitante podrá solicitar la elaboración del avalúo a una de las siguientes entidades: (….) Artículo 13o.- La solicitud de realización de los avalúos de que trata el presente Decreto deberá presentarse por la entidad interesada en forma escrita, firmada por el representante legal o su delegado legalmente autorizado, señalando el motivo del avalúo v entregando a la entidad encargada los siguientes documentos: El primer pasaje subrayado determina en forma imprecisa al interesado en el avalúo. Los últimos indican la necesidad de manifestar el interés que se tiene en él y los documentos que se debe anexar. Esto, agregado a la

naturaleza técnica y reglada del ente o los profesionales que ejecutan su confección, brinda una seguridad que a nuestro entender satisface los objetivos de transparencia de la operación.

Ahora bien: el Decreto 1510 de 2013, que era reglamentario de la Ley 1150 de 2007 y por tanto relacionado en forma directa con la contratación estatal, tenía la siguiente previsión sobre la materia en estudio en su artículo 101 (hoy artículo 2.2.1.2.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015: La Entidad Estatal o su intermediario idóneo, debe avaluar el bien objetivo de enajenación. El avalúo puede estar a cargo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o a su cargo de una persona especializada inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. Los avalúos tienen vigencia de un año.

Después de años de expresar una voluntad legislativa que permitía interpretar el artículo 13 del Decreto 1420 de 1998 en una forma más práctica que el rigor literal y que no era otra que la exigencia legal de negociar sobre la base de un avalúo elaborado por el IGAC o perito inscrito en el RNA y vigente, sin hacer énfasis ni dar a entender que la entidad involucrada se ocupara directamente de gestionar el peritazgo, la norma citada deshizo esa línea y de nuevo es dudosa en relación con esa iniciativa. Por tanto, aunque esta Oficina Asesora estima que el avalúo técnico es la exigencia superior y la identidad de su solicitante un elemento de escaso relieve, el tenor literal e la norma conduce a la recomendación de que esta iniciativa le corresponda a la Entidad o en todo caso la

tenga como uno de sus sujetos. b) Derecho de preferencia del comunero En cuanto a la segunda parte de la consulta, para esta Oficina Asesora no caben dudas acerca de la naturaleza prioritaria de los derechos de los comuneros en el evento en que se produzca una intención de venta del bien. En el concepto del pasado 11 de mayo aludido en la solicitud de concepto se planteó, ya concluyendo: En resumen es simple: la norma del [artículo] 2336 C.C. [Código Civil] establece derechos propios de los comuneros que hacen parte de su condición de tales, de su naturaleza, de su estatuto jurídico; la del 1868 C.C., la naturaleza comerciable de las cuotas indivisas; y la del 474 C.P.C. [Código de Procedimiento Civil], un derecho menor y subsidiario y la última oportunidad para ejercer un derecho del comunero –lo cual es muy diferente de “la única”, como se viene queriendo--. No se puede pretender que esta última “module” los alcances del C.C., porque ello contradiría la jerarquía normativa y la haría ilegal, si no se menciona además la eventual inconstitucionalidad derivada de poner el derecho formal por encima del derecho sustancial. Aunque no es un elemento de la consulta que se atiende, es de recordar que en un momento pasado se adujo que la venta de la cuota de un ente público en un bien debía regirse por el estatuto de la contratación estatal. Nos permitimos considerar este argumento con apoyo en el artículo 13, inciso 1, de la Ley 80 de 1993: De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el

artículo 2o del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas es esta ley. (Negrilla nuestra). Si la norma predica de entrada el respeto por las disposiciones civiles, para lograr que el derecho de preferencia del comunero no se aplique habría que probar la, “salvedad" que pone por encima al Estatuto, la cual no puede inferirse o alegarse sino que debe ser una norma positiva. (...) Ya se ha visto cómo el propio estatuto contractual reconoce zonas especiales y preferenciales.

Y luego se resume: · Las normas de contratación estatal también ocupan una posición jerárquica inferior respecto del C.C. y una de menor especialidad ante los derechos del comunero. · Las normas de contratación estatal respetan la naturaleza de los contratos civiles y comerciales que puedan resultan involucrados en su operación. - Por tanto, para la venta válida de las cuotas del 1CBF en inmuebles poseídos en común y proindiviso con terceros, la oferta previa a los comuneros es un requisito de forzoso cumplimiento.

El derecho del comunero es indiscutible y prioritario. El ICBF tendría que esperar la aceptación de sus propios comuneros, a precio de avalúo, si quisiera vender; no podría buscar mejores condiciones primero, porque el ordenamiento no pretende situar tos aspectos pecuniarios de las relaciones jurídicas por encima de todos los restantes. Además, no hay razón para que intencionalmente favorezca una operación (compra por terceros) que solo puede tener una intención especulativa, de enriquecimiento a costa de la situación jurídica del comunero

mayor. En efecto, dada la naturaleza precaria de una comunidad, su vocación es la de disolverse para dar lugar a derechos singulares, así que la intención de vincularse a una de ellas cuando precisamente se está buscando su disolución no puede obedecer a otra finalidad que la de presionar a los demás comuneros a comprar o vender en condiciones desventajosas para ellos. En el caso concreto, el ICBF no puede tener interés en comprar la cuota mayor, que por lo demás no está en venta sino todo lo contrario; y no tiene razón para conservar la suya propia en las condiciones que hoy existen, entre otras cosas porque el predio se encuentra involucrado en proyectos productivos de naturaleza privada. En esa medida, solo le puede interesar vender, y de acuerdo con la interpretación expuesta esta operación tiene inicialmente como único interlocutor al otro comunero, que es quien actualmente está proponiendo la compra.

4. CONCLUSIONES Las conclusiones del presente concepto se resumen así:

1. En relación con los avalúos comerciales de los bienes de propiedad de las entidades públicas cuando se pretende enajenarlos, la exigencia legal es adelantar la negociación sobre la base de un avalúo técnico elaborado por el IGAC o un perito inscrito en el RNA y vigente. En la actualidad ha vuelto a parecer de algún relieve la identidad de quien deba encargarlo y sufragar sus costos, no obstante la calificación técnica de quienes lo confeccionan.

2. Para precisarla conclusión precedente, esta Oficina Asesora estima que, no siendo clara la posibilidad del ente público de adoptar un avalúo encargado por terceros, en todo caso es posible que este lo solicite en asocio con

terceros interesados, como es el caso de los comuneros, y que cada uno sufrague los respectivos honorarios a prorrata de su interés en el inmueble.

3. Los derechos preferenciales de los comuneros en los eventos de enajenación de otras cuotas comunes son indiscutibles. Por tanto, el comunero interesado en enajenar debe ofrecer la cuota a los restantes, que pueden adquirirla por el monto determinado en el avalúo técnico.

Esta Oficina Asesora emite la tercera conclusión precedente y su motivación con fundamento en sus análisis históricos del problema y recordando que ello fueron considerados y aprobados por los Comités de Gestión de Bienes y de Conciliación y Defensa Judicial tal como quedan expuestos a pesar de haber concurrido interpretaciones de las Direcciones Administrativa y de Contratación en un sentido diferente. Sin embargo, en consideración de las actuales competencias de esta última, se abstendrá de emitir opiniones relativas a la modalidad de la venta. Para futuras ocasiones, esta Oficina se permite recordarle que el trámite de las consultas de conceptos jurídicos debe regirse por las normas de la Circular No. 2 de 2012, de manera que aparte de incluir la interpretación de la dependencia consultante, como aquí se ha hecho, sea suscrita por el responsable de la Dirección Regional u Oficina interesada. La presente comunicación tiene la naturaleza de un concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Esta norma reproduce el artículo 101 del Decreto 1510 de 2013

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