ICBF - Concepto 0000106 de 2012

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Inicio Documento Concepto 106 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 106 DE 2012 (julio 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Jefe de Oficina de Control Interno ASUNTO: Concepto de licencia de funcionamiento para hogares sustitutos y hogares gestores.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A. y el Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO La solicitud de concepto plantea los siguientes interrogantes:

1. ¿Las licencias de funcionamiento para las instituciones que prestan servicios de protección integral se expiden para la sede en la que se presta directamente el servicio y no para las sedes administrativas?

2. En los casos en que el acto administrativo que concede la licencia de funcionamiento no menciona el inmueble donde se va prestar el servicio con su respectiva dirección, tal como lo dispone el artículo 14 de la Resolución No. 3899 de 2010, ¿qué medidas se deben tomar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordarán los antecedentes del caso y la competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la expedición de licencias de funcionamiento para las instituciones que prestan el servicio de Protección Integral (2.1); en segundo lugar, se analizarán los requisitos comunes para la obtención de las licencias de funcionamiento (2.2); en tercer lugar, se procederá a explicar las modalidades Hogar Gestor y Hogar Sustituto (2.3); en cuarto lugar, se explicarán los errores formales en los actos administrativos (2.4); y, finalmente se harán las conclusiones y recomendaciones respectivas. (2.5). 2.1 Antecedentes v Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento 2.1.1 Antecedentes 2.1.1.1. El equipo interdisciplinario del ICBF Regional Quindío adelantó el estudio documental y efectuó la visita de carácter técnico a la institución, con el objeto de establecer si la XXXX cumplía con los requisitos exigidos por el ICBF, y conceptuó favorablemente a la expedición de la licencia de funcionamiento. Medirte

Resolución No.183 de 3 de junio de 2011, se le otorgó para administrar el programa de Hogar Gestor. Se aclara que esta licencia se expidió para prestar el servició en el inmueble donde funciona la sede administrativa y no en los inmuebles donde se desarrolla la modalidad. El equipo interdisciplinario del grupo de asistencia técnica expidió el 12 de agosto de 2010 concepto positivo para otorgar licencia de funcionamiento a XXXX, por lo cual, mediante Resolución No. 308 de 2010, otorgó licencia de funcionamiento con el fin de administrar el proyecto de atención especializada en protección para niños, niñas y adolescentes, modalidad hogares sustitutos. Se aclara que el acto administrativo mediante el cual se otorga esta Licencia de Funcionamiento no contiene la dirección del inmueble donde se desarrolla el programa, razón por la cual consideran que está contrariando la Resolución No. 3899 de 2010. 2.1.2 Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento El artículo 50 de la Ley 75 de 1968 creó el ICBF como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, las niñas y los adolescentes y garantizarles sus derechos. o El artículo 21 de Ley 7 de 1979, al señalar las funciones asignadas al ICBF, incluyó en el numeral 6 la de [1] asistir al Presidente de la República, en la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común que

[2] tengan como objetivo la protección de la familia y de los niños, las niñas y los adolescentes. Dicha función fue fortalecida en el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 al señalar que todas las personas naturales o jurídicas, con [3] personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aun con autorización de los padres o representantes legales alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes, son sujetos de la vigilancia del Estado. o a En cumplimiento de lo anterior, el numeral 8 del artículo 21 la Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección de niños, niñas y adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor; de edad y a la familia y a instituciones que desarrollen prácticas de adopción. o Igualmente, el Decreto 276 de 1988, que aprobó en su artículo 1 el Acuerdo No. 004 de febrero 9 de 1988, [4] o mediante el cual se modifican parcialmente los estatutos de la entidad, estableció en su artículo 2 como una de las funciones del ICBF (...) n) Otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar. o El inciso 2 del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: "(...) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar

Familiar -SNBF-, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción". En ese sentido, mediante la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, el ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes, y autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional. o En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la citada Resolución, sus disposiciones se aplican a "(...) las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridad diferente, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales, tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM". 2.2. Requisitos comunes para la obtención de la licencia de funcionamiento Frente al tema de las licencias de funcionamiento que otorga, suspende o cancela el ICBF, el artículo 12 de la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010 señala que toda persona jurídica que busque prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes requiere de la que le corresponda.

De esta misma forma, el parágrafo 2 del mismo artículo establece que si el programa de atención se desarrolla en diferentes sedes, se expedirá una sola licencia de funcionamiento que incluya todas las sedes, "Cuando la persona jurídica desarrolle el proceso de atención del programa o modalidad en diferentes sedes se expedirá una sola licencia de funcionamiento que incluya las diferentes sedes". (Subrayado fuera del texto original) En este mismo sentido, el parágrafo 3 consagra: "Cuando la persona jurídica desarrolle en diferentes sedes un mismo programa o modalidad y administre sus recursos técnicos, administrativos y financieros de manera independiente, deberá tener licencia de funcionamiento cada una de ellas". (Negrillas fuera del texto original). En el artículo 12 dispone la misma norma: estos requisitos se encuentran contemplados en los capítulos II Y III de la citada resolución. "Para la obtención de la licencia de funcionamiento, será necesario acreditar mediante la solicitud suscrita por el Representante Legal ante la Dirección General o la Dirección Regional, según sea el caso, los requisitos legales, técnico-administrativos y financieros comunes y de carácter específico, dependiendo de cada programa o modalidad”. [5] De otro lado, el artículo 14 de la Resolución enuncia el contenido del acto administrativo que concede la licencia de funcionamiento:

1. Clase de licencia de funcionamiento que se otorga.

2. El término de la vigencia de la misma

3. La modalidad para la cual se otorga.

4. La población objeto de atención

5. La capacidad de atención instalada en cuanto a número de cupos

6. Los inmuebles donde se autoriza a prestar el servicio y sus direcciones

2.3 Modalidad Hogares Gestores y Hogares Sustitutos La Resolución 5930 de 2010, por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, contempla las modalidades de hogar gestor y hogares sustitutos. De conformidad con el Artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, el hogar sustituto se considera como una medida de protección provisional que toma la autoridad competente, en este caso la Defensoría de Familia, Comisaria de Familia o inspección de Policía, que consiste en: "la ubicación del niño, la niña o el adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". Asimismo, los "Hogares Gestores" se encuentran dentro de la misma modalidad de atención que corresponde a una medida de restablecimiento de derechos que consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente cuyos derechos han sido vulnerados, amenazados o inobservados, en su propio medio familiar. Estos hogares proceden en los casos en que la familia de origen ofrece condiciones dignas para brindar el cuidado, afecto y atención necesaria para el desarrollo integral de los menores de edad pero requiere del apoyo institucional debido a su precaria situación económica y social. Una vez aclarado el objeto social de las modalidades que desarrollan programas encaminados a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, es preciso mencionar que los programas pueden ser administrados directamente por el ICBF o por medio de Operadores. Estos últimos deben solicitar la correspondiente Licencia

de Funcionamiento para administrar el programa, según lo establecido en el lineamiento técnico administrativo correspondiente. De tal forma, cuando se trate de servicios administrados por operadores distintos del ICBF y que presten servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias, deben contar, además del reconocimiento de la personería jurídica para actuar, con la correspondiente Licencia de Funcionamiento para administrar los programas otorgada por el ICBF de acuerdo con lo que establece la Resolución No. 3899 de 2010. Las licencias de funcionamiento expedidas para las instituciones que presten servicios de protección integral a los NNA garantizan que las entidades que los asuman en las modalidades en mención cuenten con unas condiciones técnicas básicas y de calidad para la prestación del servicio. No contar con ella implicaría que se vinculen organizaciones que no tienen el perfil requerido. Así, los operadores deben garantizar unos requisitos técnico-administrativos y financieros para el desarrollo de la modalidad, los cuales deben ser acreditados en la propuesta de atención y verificados en el proceso de otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento. 2 4. Corrección de errores formales en el contenido de los actos administrativos. En cuanto al contenido del acto administrativo que concede la licencia de funcionamiento, es importante aclarar que "el acto administrativo es la expresión de la voluntad de la administración que tiene la virtud de producir efectos jurídicos”. [6] De igual forma, para considerarse que el acto administrativo es legal y eficiente deben constituirse los requisitos sustanciales y los elementos de la esencia del acto, como son Competencia, Objeto, Voluntad, Forma y Publicidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho: "La existencia del acto administrativo está ligada al momento en

que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual". [7] En este orden de ideas, y de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, Código Contencioso Administrativo, es pertinente aclarar que los errores formales contenidos en los actos administrativos, es decir, aquellos que no afectan el contenido del acto administrativo sustancialmente, pueden ser corregidos en cualquier tiempo. Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Para los efectos pertinentes, y conforme con el marco normativo expuesto, esta Oficina procede a responder las preguntas formuladas y a presentar las recomendaciones del caso:

Primero.- De conformidad con el artículo 12, parágrafos 2 y 3, de la Resolución No. 3899 de 2010, es indispensable verificar si el inmueble que se menciona en la licencia de funcionamiento es una sede donde se desarrolla el proceso de atención de la misma modalidad y además se gestionan los recursos técnicos, administrativos y financieros, o, por el contrario, una sede en donde exclusivamente se administran los recursos técnicos, administrativos y financieros de manera independiente. La anterior diferenciación debe hacerse con el fin de determinar si se debe expedir una sola licencia de funcionamiento que incluya las diferentes sedes donde se desarrolla el proceso de atención del programa o la modalidad correspondiente, tal como lo consagra el parágrafo 2, "Cuando la persona jurídica desarrolle el proceso de atención del programa o modalidad en diferentes sedes se expedirá una sola licencia de funcionamiento que incluya las diferentes sedes."(Subrayado fuera del texto original). [8] Pero, si se trata de una sede donde específicamente se administren los recursos técnicos, administrativos y financieros de manera independiente de las sedes donde se desarrolla el programa de atención a los NNA, no se requiere expedir licencia de funcionamiento a la misma. En cambio, debe atender el parágrafo 3, en caso de pluralidad de sedes de prestación del servicio, con autonomía financiera, "Cuando la persona jurídica desarrolle en diferentes sedes un mismo programa o modalidad y administre sus recursos técnicos, administrativos y financieros de manera independiente, deberá tener licencia de funcionamiento cada una de ellas". (Negrillas fuera del texto original) Segundo.- En relación con el contenido del acto administrativo que otorgó la Licencia de Funcionamiento para la

prestación del servicio de Protección Integral -modalidad Hogar Sustituto, y que omitió indicar la dirección del inmueble, se considera que el acto administrativo es legal y eficiente al contar con los requisitos sustanciales y los elementos de la esencia del acto, por lo que el hecho de no señalar la dirección del inmueble donde se desarrolla el respectivo programa se considera un error meramente formal que no afecta la esencia del acto administrativo, el cual se puede corregir mediante Resolución que adicione la dirección que inicialmente se omitió, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Código Contenciosos Administrativo. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que, dicho error constituye una omisión y puede corregirse en cualquier tiempo, y una vez realizada la corrección, que consiste en incluir la dirección del inmueble donde se presta el servicio de atención, deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados. En este orden de ideas, se recomienda que la Regional ICBF Quindío, la cual expidió la licencia de funcionamiento omitiendo indicar la dirección del inmueble, debe subsanarla profiriendo una Resolución que adicione la No. 308 de 2010 con el fin de incluir en el acto administrativo la respectiva dirección. Tercero.- Se recomienda revisar en conjunto con la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, la viabilidad técnica y jurídica de otorgar Licencia de Funcionamiento para el desarrollo de la modalidad, Hogar Gestor, teniendo en cuenta que ésta corresponde a una medida de restablecimiento de derechos que consiste en la ubicación, en su propio medio familiar, del niño, niña o adolescente cuyos derechos han sido vulnerados, amenazados o

inobservados, por lo cual se considera necesario analizar cuáles son las razones técnicas para que se requiera la intervención de un operador de servicios; lo anterior, sin perjuicio de la posterior verificación que realiza el ICBF respecto de la administración de los recursos entregados. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

2. Constitución Política, artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: numeral 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.

3. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

4. Por el cual se modifica parcialmente los estatutos del "Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".

5. Resolución No. 3899 de 2010

6. CE., Sección Cuarta, Sentencia de Marzo 29 de 1996

7. Corte Constitucional. C-69 DE 1995, MP: Hernando Herrera Vergara

8. Decreto No.3899 de 2010, Artículo 12, parágrafo 2

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