ICBF - Concepto 0000107 de 2012

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Inicio Documento Concepto 107 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 107 DE 2012 (julio 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/010562 MEMORANDO PARA. Subdirectora de Adopciones Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad.

ASUNTO: Vigencia del Decreto 2263 de 1991.

De manera atenta y en atención a su comunicación radicada bajo el No. 010562 del 3 de julio de 2012, donde envía el análisis realizado sobre la derogación del Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, y los Decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996, nos permitimos realizar las siguientes precisiones: No existe ninguna duda en cuanto a que el Decreto 2737 de 1989 fue derogado expresamente por la Ley 1098 de

2006, con excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos y también fue el fundamento para la expedición de los Decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996. Del análisis realizado encuentra esta Oficina Asesora Jurídica que los fundamentos allí trascritos sobre la derogación de las normas, las funciones otorgadas al ICBF en la Ley 1098 de 2006 y la expedición por la Dirección General del ICBF de la Resolución No. 3899 de 2010 no son argumentos que desvirtúen el concepto emitido por esta oficina sobre la vigencia de los Decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996. En igual sentido, no es de recibo para esta Oficina la afirmación de que con la derogación del Código del Menor fueron derogados los Decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996, máxime cuando en el mencionado análisis no existe ningún sustento jurídico que confirme dicha tesis, y por el contrario confirma las argumentaciones desarrolladas por esta Oficina Asesora Jurídica. Por lo anterior, y con el propósito de consolidar la posición contenida en el concepto emitido por esta Oficina con radicado No. 022326 del 31 de mayo de 2012, les reiteramos que ninguna de las clases de derogación aplica para el caso en concreto. De acuerdo con los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las normas es expresa cuando la nueva norma dice que deroga la antigua, pero si bien es cierto que el legislador derogó expresamente el Código del Menor no ocurrió lo mismo con los decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996.

Así mismo, la derogación realizada por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 es expresa en relación con el Código del Menor, con las excepciones indicadas allí, y de la misma manera es expresa en su aparte final, [1] respecto de las demás disposiciones existentes que le fueran contrarias. Y si bien es cierto que los decretos fueron expedidos en vigencia del mencionado código, son distintos al mismo y no se oponen a la Ley 1098 por lo cual la derogación expresa allí contenida no los afecta. En igual sentido podríamos preguntarnos si con la derogación de la Constitución Política de 1886 desaparecieron todas las normas expedidas con fundamento en ella; clara es la respuesta de que no fue así. Ahora bien, la derogación de las normas es tácita cuando la misma contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con la anterior, o porque regula íntegramente el tema al que se refería la norma pretérita. Respecto de lo anterior, la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar: [2] Por su parte, la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la Ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigencia en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. [3] Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una

nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas (v. gr. Sentencia C025 de 1993)". Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía. [4] [5] Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedición con ulterioridad. [6] Para el caso en concreto, es claro que no existe incompatibilidad alguna entre la norma anterior y la nueva, razón por la cual no podemos hablar de derogación tácita. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: [7] Poniendo en relación los artículos 71 y 72 del Código Civil con el 3o de la Ley 153 de 1887, por la forma en que ella se produce, la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones

incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha re disciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer que ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aún opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva. El artículo 118 del antiguo Código del Menor y el artículo 62 del Código de la Infancia y la Adolescencia incluyen igual contenido respecto a la materia en cuestión: "Solamente podrán desarrollar programas de adopción el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por éste". Por tanto, no puede afirmarse que dichas disposiciones sean contrarias. De igual manera y respecto de las licencias de funcionamiento de las instituciones que desarrollen programas de adopción, mientras que el antiguo Código del Menor contemplaba en su artículo 112 que éstas sólo podrían ser otorgadas por el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la nueva Ley 1098 de 2006 establece que siendo el ICBF ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, a éste corresponde reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a

las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción (artículo 16). Es evidente la armonía entre ambas normas. Por último, el Código de la Infancia y la Adolescencia no regula específicamente el procedimiento al que hacen referencia los Decretos 2263 de 1991 y 2241 de 1996, ni los contraría, ni repite su contenido. En este sentido, tampoco hay una derogación orgánica de los decretos, en palabras de las Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, y aun aceptando la hipótesis de la derogación automática planteada en el concepto estudiado, acerca de la inmediatez de sus efectos sobre todas las disposiciones derivadas del Código del Menor en la materia, y de la absoluta autonomía y facultad del ICBF para regular lo pertinente mediante lineamientos expedidos por Resoluciones internas, es claro que si la Ley 1098 de 2006 entró en vigencia el 8 de mayo de 2007 y la Resolución que regula de manera integral lo relacionado con personerías jurídicas y licencias de funcionamiento de competencia del ICBF fue expedida el 8 de septiembre de 2010, durante los cuarenta (40) meses que tardó en expedirse la nueva regulación estaríamos en presencia de un vacío jurídico que por supuesto privaría de legitimidad todas las actuaciones estatales sobre la materia en este período, teniendo en cuenta que toda disposición legal rige hacia el futuro, salvo excepciones precisas que la misma ley contempla en cada evento siempre que no se vulneren derechos adquiridos, y éste no es el caso. [8] Realizando una interpretación teleológica de las normas de Infancia y Adolescencia, es claro que su fin, o el

espíritu del legislador, como se ha llamado en la teoría de interpretación de las normas, es garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con la prevalencia de su interés superior. Por [9] lo tanto, debe entenderse que los Decretos en mención, al crear una reglamentación sobre las licencias para el desarrollo de programas de adopción, tienen como finalidad que en dicho procedimiento se cuente con un control sobre los entes que se dedican a esta actividad, lo cual tiene efectos sobre los derechos de los adoptables, finalidad que se ajusta a los principios establecidos en la Ley 1098 de 2006. Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo regulado sobre licencias de funcionamiento de estas instituciones en ambos códigos guarda estrecha relación, los decretos que desarrollaban lo estipulado en el antiguo código no son incluidos en la derogación por cuanto no son disposiciones contrarias al nuevo ordenamiento. En relación con la inquietud manifestada verbalmente en lo referente a si el Sistema de Información Misional (SIM) reemplaza las exigencias del artículo sexto del mencionado Decreto, nos permitimos ratificarnos en lo manifestado en el concepto emitido por esta Oficina, esto es: El Sistema de Información Misional - SIM es un Software desarrollado para cubrir las necesidades de información del ICBF que se originan en sus procesos misionales (Atención al Ciudadano, Prevención y Protección), sirve de apoyo a las acciones realizadas para la prestación de los servicios y tiene como finalidad facilitar el registro, la consolidación, conectividad y reporte de información local, regional y nacional de manera oportuna y confiable. El Módulo de Adopciones permite registrar, consolidar y consultar la información y actuaciones relacionadas con

el proceso que adelantan las familias interesadas en adoptar a un niño, niña o adolescente, desde la entrevista inicial o recepción de documentos hasta el Seguimiento Post - Adopción. El artículo 6 del Decreto 2263 de 1991 establece los libros y registros que deben llevar las instituciones a las que se les otorga licencia de funcionamiento, entre los cuales tenemos:

1. Registro cronológico de solicitudes de adopción

2. Libro o registro que contenga la siguiente información: a) Respecto de los padres Biológicos b) Respecto del menor c) Respecto de los padres adoptantes

3. Libro de actas de las reuniones efectuadas para la asignación de los menores y la selección de los adoptantes.

4. Los libros de contabilidad que exijan las normas vigentes.

En relación con el libro de actas, éstas deben llevarse de acuerdo con el modelo estandarizado por el ICBF. En ellas se consigna la información de las decisiones tomadas por los miembros del comité. Se debe levantar semanalmente el acta de cada comité realizado. Las actas se elaboran con número consecutivo anual y se conservan en carpetas aplicando las tablas de retención documental. La original debe reposar en la institución y una copia remitirse a la Subdirección de Adopciones. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones analizadas esta Oficina Asesora Jurídica se ratifica en el concepto emitido con radicado No. 022326 del 31 de mayo de 2012. Cordialmente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. “también deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”

2. Sentencia C-901 de 2011, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio

3. Sentencia C-571 de 2004.

4. Sentencia C-159 de 2004.

5. Ibídem Cfr. Sentencia C-529 de 1994.

6. Sentencia C-857 de 2005.

7. Consejo de Estado Sala de lo Contenciosos Administrativo, sección cuarta C.P. Ligia López Díaz, 25 de noviembre de 2004.

8. Ley 153 de 1887, Art. 21.

9. Código de la Infancia y Adolescencia. Artículo 8. Interés superior de Los niños, las niñas y los adolescentes.

Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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