ICBF - Concepto 0000107 de 2015

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Inicio Documento Concepto 107 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 107 DE 2015 (septiembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/058227 Bogotá, D. C.,

MEMORANDO: PARA: Dirección de Primera Infancia ASUNTO: Concepto actuación frente a fallo de tutela De manera atenta, conforme a lo solicitado, la Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la función prevista en el Decreto 987 de 2012, artículo 6, numeral 4, “Conceptuar sobre los asuntos de contenido jurídico que de oficio considere pertinente o que sometan a su consideración las dependencias de la Entidad", se permite emitir concepto sobre el asunto de la referencia, en los términos que siguen:

ANTECEDENTES

1. El día 16 de abril de 2015 la representante legal de la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar

de Senderos de Paz, presentó "solicitud de acompañamiento jurídico”, que tenía la finalidad de que se le [1] determinará sí debía dar continuidad o no al contrato de obra o labor suscrito con trabajadora en estado de embarazo, que fue contratada como reemplazo de madre comunitaria que estaba gozando de licencia de maternidad.

2. La Regional Bogotá mediante escrito de 29 de abril de 2015, informó a la representante legal de la

[2] Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz, que debía acudir al Inspector de Trabajo para que el mencionado funcionario autorizara la terminación del contrato de trabajo.

3. La representante legal de la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz, a través de escrito de fecha 11 de mayo de 2015 solicito concepto al Ministerio de Trabajo, el cual fue resuelto por la mencionada Entidad el 12 de junio de 2015.

3. La Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz terminó el contrato de trabajo por cumplimiento del término o de la labor, sin que se hubiese autorizado la terminación del contrato por parte del inspector del trabajo.

4. La trabajadora interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta mediante fallo que ordenó reintegrar y pagar

[3] salarios a trabajadora en estado de embarazo, órdenes judiciales que no vinculan al ICBF.

6. Mediante escrito de fecha 30 de junio de 2015, la representante legal de la Asociación de Padres Usuarios

[4] de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz, solicita a la Regional Bogotá ordenar “...recursos para realizar el

pago de lo ordenado por el juez de igual forma solicitar cupo para abrir un nuevo hogar comunitario...”

7. La coordinadora del Grupo Ciclos de Vida y Nutrición de la Regional Bogotá, solicito concepto frente a la actuación frente al fallo de tutela, a la Dirección de Primera Infancia que a su vez remite por competencia a la

[5] Oficina Asesora Jurídica. [6] PROBLEMA JURÍDICO ¿La orden proferida en fallo de tutela que ordena reintegrar y pagar salarios a una trabajadora de una Entidades Administradores del Servicio -EAS, se considera un imprevisto que amerite que el ICBF reconozca un mayor valor del contrato de aporte a la EAS? ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO La Regional Bogotá y la Entidad Administradora del Servicio -EAS, tienen claridad en que las obligaciones que se originan entre los trabajadores de la EAS y esta, no generan solidaridad respecto del ICBF, en virtud de lo establecido en el artículo 127 del Decreto No. 2388 de 1979, la jurisprudencia constitucional y el clausulado [7] de los contratos aportes. No obstante, la representante legal de la Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz a través de escrito requiere a la Regional recursos para satisfacer la orden judicial, así mismo, la coordinadora del Grupo Ciclos de Vida y Nutrición de la Regional Bogotá, solicito concepto frente a la actuación frente al fallo de tutela, a la Dirección de Primera Infancia, dejando entre ver que el hecho de que la EAS cumpla

la orden judicial puede generar un desequilibrio contractual. En consecuencia, para resolver el problema jurídico planteado se analizará, en primer lugar, el Principio General de Obediencia del Derecho y en segundo lugar, los Conceptos Jurídicos del ICBF relacionados con el fuero de maternidad. 1.1 Deber General de Obediencia del Derecho El deber general de obediencia al derecho es uno de los fundamentos del Estado democrático, el cual rige no solo la actividad de los diferentes órganos del Estado, si no la de todos sus habitantes, al respecto, la Constitución Política determina en el Art. 4 que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades; en el mismo sentido Art. 6 ibídem instituye que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y finalmente el Art. 95 ibídem dispone que toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Dicho deber general al ordenamiento jurídico tiene como finalidad asegurar un orden justo y la convivencia pacífica en la vida social, como lo consagran expresamente el preámbulo de la Constitución, como valores del Estado, y el Art. 2 ibídem, como fines esenciales del mismo. Respecto de la responsabilidad del Estado la Constitución Política establece “Articulo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,

que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." Énfasis Propios. La norma constitución citada tiene su desarrollo legal en la Ley 678 de 2011 <sic>, cuyo objeto es “...regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición." Énfasis Propios Por otra parte, el Código Disciplinario Único establece los deberes de todo funcionario público, dentro de los cuales se resalta “21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados”. Del análisis sistemático de las normatividad citada se puede concluir, en primer (i) que el desconocimiento de la Ley no exime de responsabilidad a las autoridades públicas, entidades privadas o a los particulares; en segundo lugar, se concluye (ii) que tanto las autoridades públicas, como los particulares deben responder patrimonialmente por los daños que causen. Conforme al anterior planteamiento, en el supuesto de que un Juez ordene al ICBF el pago de acreencias laborales ocasionadas por la omisión de la Entidad Administradora del Servicio -EAS, el ICBF está facultado a repetir contra la EAS; ahora bien, como quiera que en el caso que nos ocupa, la orden judicial no estableció obligaciones al ICBF y el problema jurídico planteado es si la Entidad tiene la obligación de realizar el traslado

de recursos para satisfacer el fallo de tutela, se analizará si la posición jurídica de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF a través de los conceptos que se han emitido y que han analizado situaciones análogas. 1.2 Conceptos Jurídicos del ICBF relacionados con el fuero de maternidad de madres comunitarias que se encuentran en estado de embarazo En el concepto 168 de 2012 la Oficina Asesora Jurídica del ICBF analizó entre otros temas, en qué consiste el principio de estabilidad reforzada de las mujeres en estado de Embarazo y cómo se aplica el lineamiento constitucional de estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo en caso de tratarse de madres comunitarias, citando la normatividad pertinente y la interpretación realizada por la Corte Constitucional, al final del concepto se establecen las siguientes conclusiones y recomendaciones: "Primero: De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales anotados, la mujer que se encuentra en estado de gestación goza de una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la prohibición de ser despedida por razón del mismo o por la terminación del plazo del contrato, por ser un criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer.

Segundo: Según lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-1000 de 2010, el fuero de maternidad, que es de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral a término fijo o indefinido, o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de

presentarse sustitución patronal, siempre será obligatorio para el empleador no desvinculara la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en período de lactancia. Por ello, bajo ninguna circunstancia se podrá despedir a la empleada o dejar de renovar su contrato laboral, sin importar la modalidad. Lo anterior, siempre y cuando se cumpla cabalmente con cada uno de los requisitos establecidos en la jurisprudencia, de modo que se pueda verificar que efectivamente la desvinculación se efectuó como consecuencia del estado de embarazo y no existe una causal objetiva que lo justifique.

Tercero: Independientemente del tipo de relación contractual vigente y sin distinción del tipo de empleadorpúblico o privado-, la estabilidad laboral es predicable de contratos, pues su finalidad es garantizar la protección de los derechos fundamentales de la mujer gestante, de la madre y del menor.

Cuarto: Se recomienda que por medio de los diferentes canales de comunicación del ICBF se dé a conocer el deber de todos los operadores de la estrategia De Cero a Siempre, que, en caso de tener mujeres en estado de gestación o lactancia, tienen la obligación legal y constitucional, sin necesidad de estipulación contractual alguna, de renovar o prorrogar sus contratos independientemente de su naturaleza, bajo los parámetros y lineamientos dados por la Corte Construccional y expuestos en este concepto, precaviendo de esta manera futuros inconvenientes jurídicos.” Énfasis Propios Por su parte, el concepto 80 de 2014 analizó las posibles situaciones en las cuales se puede terminar la relación contractual con una madre comunitaria que se encuentre amparada por el fuero de maternidad, en el mencionado

concepto se transcribe el artículo 240 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual prevé que para dar por [8] terminada una relación laboral se requiere la autorización previa del inspector de trabajo, y se cita y analiza la Sentencia de Unificación SU070 de 2013, el concepto expresamente señala: "...esta Oficina se permite presentar las recomendaciones de tipo jurídico a que a que hay lugar,..." ''De conformidad con lo dispuesto por el Máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013, los dineros que eventualmente se tendría que destinar por parte del ICBF a las EAS para el reconocimiento del fuero de maternidad, corresponderían solamente a aquellos que permitan el pago de las cotizaciones y que a su vez garanticen el pago de la licencia de maternidad. Es pertinente aclarar, que esto sólo tiene aplicabilidad cuando de manera diligente la EAS antes de finalizar la relación contractual con la Madre Comunitaria, ha acudido ante el Inspector de Trabajo a solicitar el respectivo permiso de despido justificado, por lo cual en el evento que la EAS despida o termine el contrato de trabajo a la Madre Comunitaria sin el respectivo permiso, podrá ser sancionado por un Juez con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T., más la indemnización por despido injustificado y demás que establezca la ley, suma o sanción que en todo caso deberá asumir directamente la EAS, teniendo en cuenta que ésta se generaría por su negligencia en las recomendaciones aquí plasmadas.” Énfasis fuera de texto En consecuencia, la Oficina Asesora Jurídica ha emitido conceptos suficientemente claros respecto de las

actuaciones que deben adelantar las Entidades Administradores del Servicio - EAS, para terminar los vínculos laborales con las madres comunitarias en estado de gestación, así mismo ha establecido qué tipo de pagos son los que causarían un reconocimiento por parte del ICBF, estos son las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social que garanticen que la mujer en estado de gestación efectivamente goce de su licencia de maternidad. 1.3 Del caso concreto La Asociación de Padres Usuarios de Hogares de Bienestar de Senderos de Paz consultó a la Regional Bogotá si era posible dar por terminado el contrato de trabajo suscrito por la EAS y una madre comunitaria en estado de embarazo, la Regional a través del grupo jurídico informó a la representante legal que la terminación del contrato requería la autorización previa del inspector de trabajo, no obstante la representante legal de la EAS no inició el procedimiento legal establecido y en contrario sentido solicito concepto del Ministerio de Trabajo, y cumplido el termino previsto para el cumplimiento de la obra contratada dio por terminado el contrato, reiteramos sin la autorización previa del inspector de trabajo. Es decir, que la EAS al terminar el contrato desconoció el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, vulnerando los derechos de la trabajadora en estado de gestación y conforme a ello, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales, así las cosas las órdenes judiciales se causaron por omisión de la EAS. En conclusión, las sumas de dinero que se originaron por la orden judicial, no deben ser pagadas por el ICBF,

pues si bien el contrato en su clausulado instituye la posibilidad de adicionar el contrato con la autorización [9] previa del supervisor, dicha autorización debe sujetarse a lo valorado en el citado concepto 80 de 2014, en el cual se estableció que en caso de sanciones, multas y en este casos los emolumentos que se originaron reiteramos por desconocimiento de la Ley, son imputables a la EAS, en especial porque la Regional Bogotá advirtió a la EAS la imposibilidad de terminar el contrato sin la previa autorización del inspector de trabajo. Finalmente, respecto de cada uno de los cuestionamientos realizados la coordinadora del Grupo Ciclos de Vida y Nutrición de la Regional Bogotá, se deberá considerar lo siguiente: "1.- La modalidad de contratación, toda vez que como Madre Comunitaria, no cuenta con los niños y niñas, razón de ser de contrato en esta modalidad, no existe cupo en la asociación ni el rubro para realizar tal incorporación y que su objeto específico de contratación era el de obra labor para cubrir una Licencia por maternidad. Y es de obligatorio cumplimiento la incorporación como lo ordena la tutela.” La cláusula vigésima tercera del contrato de aporte establece que la Entidad Administradora del Servicio ejecuta el contrato con absoluta autonomía e independencia, así las cosas el ICBF no está facultado para sugerir el tipo de contratación que debe adelantar en cumplimiento del fallo de tutela, no obstante la EAS debe considerar el principio de favorabilidad de materia laboral, garantizando que la vinculación tenga las mismas condiciones a [10] las que inicialmente había sido contratada la madre comunitaria en estado de embarazo. "2.- En razón a que el Ministerio de Trabajo no dio respuesta de fondo y vencido el contrato de trabajo obra o

labor, para el cual fue vinculada y en el entendido de que la asociación solo tiene Contrato de Aportes hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2015 y la fecha probable de parto es en el mes de diciembre, cuál sería el procedimiento a seguir para los meses de enero, febrero y marzo de 2016, pues se le debe garantizar estos posteriores a la fecha de parto." El Ministerio de Trabajo dio respuesta de fondo a lo solicitado por la EAS, lo que sucedió fue que la representante legal de la EAS equivoco el procedimiento legal establecido para la terminación del contrato, pues como lo indicó la Regional Bogotá debe acudir al inspector de trabajo y lo que realizó la EAS fue una solicitud de concepto, respecto del procedimiento que debe realizar se reitera que la EAS puede acudir al inspector de trabajo para que este autorice la terminación del contrato de trabajo con justa causa, así mismo, la EAS debe presentar los pagos de seguridad social al supervisor del contrato, para que este autorice el pago de los mismos, en los términos y condiciones del contrato de aporte. “3.- Quiero resaltar lo manifestado por lo especificado en la CLAUSULA VIGESIMA, del contrato de aportes No. 458 de 2015 de 2015, suscrito entre la ASOCIAÓN DE PADRES Y USUARIOS DE HOGARES DE BIENESTAR DE SENDEROS DE PAZ, por lo cual el ICBF no tiene ningún tipo de relación laboral con la misma. Sin embargo, debemos tratar el tema relacionado con imprevistos de acuerdo con lo presupuestado por la Asociación a través de su Representante Legal, con el fin de que no se vea afectado el contrato de aporte en la parte financiera." El pago de las acreencias laborales causadas por la orden de tutela no constituye un imprevisto del contrato,

como quiera que se generaron por desconocimiento de la Ley y por la negligencia de la EAS en iniciar el procedimiento establecido ante el funcionario competente, por lo anterior el ICBF no está facultado para realizar adición a presupuesto solicitado por la EAS. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 <sic> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Radicado E-2015-157077-1100, radicado en la Regional Bogotá.

2. Radicado S-2015-155071-1100

3. Fecha del fallo de tutela 23 de junio de 2015

4. Radicado E-2015-267350-1100

5. Memorando S-2015-271661-1100 6. 1-2015-058227-0101 de 10/08/2015

7. Ver entre Sentencias SU-224/98, T-668/00, T-990/00, T-1173/00, T-198/10, T-806/10, T-1097/12, T-628/12. 8. "Lo anterior nos permite concluir que por regla general todo aquel que sostenga un vínculo laboral o profesional con una trabajadora en estado de embarazo, deberá garantizarle el sostenimiento de las condiciones laborales hasta tanto supere el periodo de lactancia, ya que de no proceder así incurriría en un despido sin justa causa. Sin embargo, por excepción podría despedirse a esta clase de trabajadoras siempre y cuando se le

garantice el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y se cuente con la autorización previa del Inspector de Trabajo,..." Énfasis fuera de texto

9. PARAGRAFO TERCERO: Cuando las diferentes erogaciones laborales a cargo de LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL SERVICIO fuesen exigibles, en especial, la prima, las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y la seguridad social del personal que deba liquidarse o las relacionadas con licencias de maternidad o licencias por enfermedad, se procederá de la siguiente forma: (i) Con el fin de atender el pago inmediato de dichas obligaciones, y previa autorización del supervisor del contrato, si no contare con los recursos necesarios para ello, LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL SERVICIO podrá realizar movimientos internos en su presupuesto que no afecten la prestación del servicio, a fin de asumir el pago de la obligación laboral exigible, en tanto se surte el proceso de adición y giro efectivo de los recursos por parte del ICBF

(ii)Periódicamente, LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL SERVICIO, acreditará ante el Supervisor del contrato los pagos efectuados por los mencionados conceptos, a fin de que este autorice su reconocimiento y pago por parte del ICBF como un mayor valor de aporte, de conformidad con lo establecido en los documentos técnico - administrativos de la modalidad, para lo cual se realizará la respectiva adición al presente contrato de aporte, debiendo contar para ello con el respectivo respaldo presupuestal. (iii) LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL SERVICIO se obliga a realizar las provisiones periódicas de los aportes que realice el ICBF de tal manera que cuente oportunamente con los recursos necesarios para atender el pago oportuno de

sus obligaciones laborales.

10. Artículo 21 Código Sustantivo del Trabajo.

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