ICBF - Concepto 0000108 de 2017

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Inicio Documento Concepto 108 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 108 DE 2017 (septiembre 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: Director de Gestión Humana ASUNTO: Concepto sobre la aplicación de la Resolución 1956 de 2008 y la Circular 38 de 2010

De manera atenta y en atención a la comunicación radicada con el número 080571, mediante el cual se consulta sobre la aplicación de la Resolución 1956 de 2008 y la Circular 38 de 2010, con fines de "restringir” las zonas de fumadores en el ICBF e incluir dicha medida en el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas, damos respuesta en los siguientes términos: Sea lo primero resaltar que dentro del proceso de gestión del talento humano del ICBF, se encuentra el Programa

de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas, el cual tiene como objeto establecer directrices para prevenir y controlar el consumo de alcohol, tabaco y sustancias psicoactivas en la población colaboradora del ICBF, evitando efectos negativos en la salud y el entorno laboral de los colaboradores. [1] Dicho programa tiene como fundamento legal, entre otras: i) la Resolución 1075 de 1992, la cual establece la obligatoriedad de incluir dentro de las actividades de seguridad y salud en el trabajo campañas específicas tendientes a fomentar la prevención y el control de la fármaco dependencia, el alcoholismo y el tabaquismo, [2] dirigidas a sus trabajadores; 2) el Decreto 1108 de 1994, que en su artículo 40 establece la prohibición de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones el uso y consumo, de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y 3) el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina la consecuencia jurídica por el consumo en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica o se asesta al trabajo en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes.[3] Es así como, con el fin de garantizar un ambiente de trabajo seguro, procurando las condiciones que eviten la ocurrencia de enfermedades laborales y accidentales de trabajo y fortalecer los hábitos de autocuidado y estilos de vida saludable para sus colaboradores, en el marco de la política de prevención del consumo de alcohol, tabaco y otras sustancias psicoactivas y de la normatividad vigente, se establecen prohibiciones, tales como: (i) el

uso, posesión y/o comercialización de drogas ilícitas, bebidas embriagantes; (ii) a todos los colaboradores presentarse en las instalaciones de la entidad bajo la influencia del alcohol, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como consumirlas y/o incitar a consumirlas en dicho sitio; (iii) ningún colaborador ni trabajador de una empresa contratista del ICBF en cumplimiento de su objeto, podrá operar vehículos o cualquier medio de transporte bajo los efectos del alcohol, alguna sustancia psicoactiva; (iv) fumar en áreas interiores o cerradas de las instalaciones del ICBF. Frente al componente preventivo se señala que el mismo está dirigido a proteger la salud y la seguridad de los colaboradores; en ese sentido, se deben realizar sesiones de divulgación y sensibilización que incluyan la socialización de esta política, dejando registro del conocimiento y aceptación de la misma, por parte de los asistentes. Igualmente es pertinente decir, aun cuando el Programa de Prevención mencionado no cita textualmente el Decreto 614 de 1984 “por el cual se determinan las bases para la organización y administración de Salud Ocupacional en el país", que en su artículo 2o señala el objeto de la Salud Ocupacional y establece entre otras actividades, las de propender por el mejoramiento y mantenimiento de las condiciones de vida y salud de la población trabajadora; prevenir todo daño para la salud de las personas, derivado de las condiciones de trabajo; y eliminar o controlar los agentes nocivos para la salud integral del trabajador en los lugares de trabajo. Indica la disposición en comento, que los decretos reglamentarios y normas que se expidan para regular aspectos específicos de la Ley 009 de 1979 y del Código Sustantivo del Trabajo sobre salud ocupacional se ajustará a las

bases de organización y administración que establece dicho Decreto y a las disposiciones complementarias y directrices que expidan el Ministerio del Trabajo y Ministerio de Salud y Protección Social para aquellas entidades públicas o privadas que desarrollen planes, programas y actividades de Salud Ocupacional. Adicionalmente y en el marco general de la Salud Ocupacional entendida hoy como Seguridad y Salud en el Trabajo (art. 1o de la Ley 1562 de 2012), se establece todo un sistema mediante el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo. En ese orden de ideas y de conformidad con el Decreto Ley 1295 de 1994 es pertinente decir, que dentro de las obligaciones del empleador está la de “Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo (art. 21 literal c) y por parte del trabajador (entendiéndose éste por cualquier tipo de vinculación) el de procurar por el cuidado integral de su salud (art. 22 literal a). Con lo hasta ahora señalado, en el marco de la Salud Ocupacional o Seguridad y Salud en el Trabajo, se expiden los planes, programas y actividades que lo determinan, de acuerdo a las directrices del Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de dicho marco se expide el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas por parte del ICBF, el cual está sujeto a mejora

continua en cuanto a la política, organización, planificación, aplicación, evaluación, auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos. Igualmente es pertinente citar dentro del marco legislativo, que la Ley 1335 de 2009 busca garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, así como, la creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir a la disminución de su consumo. Ahora bien, establecida la competencia que tiene la entidad para propender por el mejoramiento y mantenimiento de las condiciones de vida y salud de la población trabajadora; prevenir todo daño para la salud de las personas, derivado de las condiciones de trabajo y eliminar o controlar los agentes nocivos para la salud integral del trabajador en los lugares de trabajo, resulta necesario establecer unas reglas respecto de los usuarios que acuden al ICBF y lugares donde se puede aplicar medidas que eliminen o controlen los agentes nocivos respecto de la salud integral del trabajador. Respecto del tipo de usuarios se debe observar el servicio prestado y el lugar de trabajo para determinar las restricciones del uso o consumo del cigarrillo o tabaco, en consonancia con ello, en el ICBF se identifican dos tipos de usuario tanto los menores de edad como las personas que trabajan en la entidad independientemente del tipo de vinculación (empleados y contratistas). En relación con los menores de edad, existe en el ordenamiento la prohibición de fumar en aquellos establecimientos donde se les atiende (art. 19 literal d de la Ley 1355 de 2009), sin que exista distinción sobre la

naturaleza del mismo (pública o privada) sino respecto a los servicios prestados, en virtud de ello, en cualquier lugar del ICBF que este destinado a la atención directa de menores de edad en virtud de sus deberes misionales esta prohibido fumar. Por otro lado, frente a los funcionarios y demás colaboradores, destinatarios de las normas de Salud Ocupacional o de Seguridad y Salud en el Trabajo, es importante determinar los lugares donde se aplican restricciones respecto al consumo y exposición al humo del tabaco o cigarrillo, entendiendo entre dichas personas a los fumadores como a los no fumadores. En virtud de ello y por su fuerza normativa, es pertinente decir que mediante la Ley 1109 de 2006 el Estado Colombiano adoptó el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del tabaco, donde se establece como país signatario, el compromiso de adoptar entre otros, medidas administrativas y/o más eficaces de protección contra la exposición del humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados y, según proceda, a otros lugares públicos. Adicional a ello, como ya lo indicamos, la Ley 1335 de 2009 establece unos lugares donde se aplica la prohibición de fumar como lo son las áreas cerradas de los lugares de trabajo. En un contexto general, resulta importante traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-479 de 2015 se pronunció sobre la regulación del consumo de tabaco en establecimientos carcelarios en los siguientes términos: “El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT), aprobado por Colombia mediante Ley 1109 de 2006, es el primer tratado mundial de salud pública, basado en pruebas que

reafirma el derecho de todas las personas al máximo nivel de salud posible, que busca 'proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco proporcionando un marco para las medidas de control del tabaco que habrán de aplicar las Partes a nivel nacional, regional e internacional a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco'. Con la incorporación del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y la expedición del Decreto 3039 de 2007 por medio del cual se adopta el Plan Nacional de Salud Pública, Colombia adquirió una serie de compromisos, algunos de los cuales fueron reflejados en la legislación nacional. En este orden, el Ministerio de Protección Social expide la Resolución 1956 de 2008 'Por la cual se adoptan medidas en relación con el consumo de cigarrillo o tabaco' y en consecuencia, prohíbe fumar en áreas interiores o cerradas de los lugares de trabajo y/o de los lugares públicos, es decir, que solamente se podrá fumar en sitios abiertos o al aire libre. Entendiendo por área Interior o cerrada 'todo espacio cubierto por un techo o cerrado entre una o más paredes o muros, independientemente del material utilizado para el techo, las paredes o los muros y de que la estructura sea permanente o temporal'. (Negrillas fuera del texto). Sobre las zonas aptas para el consumo del cigarrillo o tabaco, el artículo 3o de citada norma, refiere que es prohibido fumar en: a) las entidades de salud; b) las instituciones de educación formal, en sus niveles de

educación preescolar, básica y media y no formal que atiendan menores de edad; c) los establecimientos en donde se atienden menores de edad y; d) los medios de transporte de servicio público, oficial y escolar. Así mismo, se expide la Ley 1335 de 2009 con el objetivo de contribuir a garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta, publicidad y promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados, así como la creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir a la disminución de su consumo, abandono de la dependencia del tabaco del fumador estableciendo las sanciones correspondientes a quienes contravengan las disposiciones de esta ley. En lo que se refiere al consumo del tabaco y sus derivados, el artículo 19 de esta ley, dispone: Artículo 19. Prohibición al consumo de tabaco y sus derivados. Prohíbase el consumo de Productos de Tabaco, en los lugares señalados en el presente artículo. En las áreas cerradas de los lugares de trabajo y/o de los lugares públicos, tales como: Bares, restaurantes, centros comerciales, tiendas, ferias, festivales, parques, estadios, cafeterías, discotecas, cibercafés, hoteles, ferias, pubs, casinos, zonas comunales y áreas de espera, donde se realicen eventos de manera masiva, entre otras. a) Las entidades de salud. b) Las instituciones de educación formal y no formal, en todos sus niveles. c) Museos y bibliotecas. d) Los establecimientos donde se atienden a menores de edad.

e) Los medios de transporte de servicio público, oficial, escolar, mixto y privado. f) Entidades públicas y privadas destinadas para cualquier tipo de actividad industrial, comercial o de servicios, incluidas sus áreas de atención al público y salas de espera. g) Áreas en donde el consumo de productos de tabaco generen un alto riesgo de combustión por la presencia de materiales inflamables, tal como estaciones de gasolina, sitios de almacenamiento de combustibles o materiales explosivos o similares h) Espacios deportivos y culturales.' Como se puede observar, el Gobierno colombiano ha venido adoptando una serie de medidas y políticas con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a un ambiente sano de toda la población, en especial de aquella comunidad no fumadora, restringiendo de esta manera el uso del tabaco y sus derivados, los cuales se consideran nocivos para el cuerpo humano y el medio ambiente. Así las cosas, se han de proteger los derechos que concurren respecto del personal vinculado a la entidad y evitar su vulneración (Numeral 2.3.2 del Código de Ética y Buen Gobierno del ICBF) en el entendido de proteger a quienes no son fumadores pero están expuestos al humo del tabaco, como aquellos fumadores que en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad deciden orientar y ejercer dicha actividad, para determinar el tipo de restricciones que debe adoptarse en las áreas físicas de la entidad. Con base en lo expuesto en precedencia, un indicativo de mejora o ajuste al Programa de Prevención del Consumo de Alcohol, Tabaco y otras sustancias psicoactivas tendrá en cuenta lo señalado por la Corte en la aludida sentencia T-479-15 que señala: “En Colombia, la legislación contempla una serie de normas que de forma expresa prohíben el de productos de

tabaco en lugares cerrados, es decir, en aquellos espacios cubiertos por un techo o encerrado entre una o más paredes o muros, independientemente del material utilizado para la estructura y de su durabilidad. La anterior medida fue adoptada con el objetivo de garantizar el derecho a la salud y al ambiente sano de la población Colombiana. En este sentido, las normas referentes al consumo de tabaco buscan: (i) proteger la salud de la población de los efectos nocivos del tabaco; (ii) proteger los derechos de los no fumadores a vivir y convivir en espacios 100% libres de humo de tabaco; (lii) establecer las bases para la protección contra el humo de tabaco; (iv) contribuir con la disminución del consumo de tabaco en Colombia, mediante la creación de programas de salud y educación; (v) fomentar la promoción, la educación para la salud, así como la difusión del conocimiento de los riesgos atribuibles al consumo y a la exposición al humo de tabaco y, contribuir con el abandono de la dependencia del tabaco. Bajo este contexto, reconoce la Corte Constitucional que si bien es cierto el uso del cigarrillo es perjudicial para la salud, y que restringir el consumo de este ayuda a la política pública adelantada por el Estado, también lo es, que el consumo o no del tabaco, corresponde a una decisión que solo atañe a la persona. Recordemos, que toda persona, independientemente de su condición, y mientras no transgreda los límites originados de los derechos de los demás, del orden público y, como en esta oportunidad, de su estado de sujeción, es libre de tomar sus propia decisiones.

En este sentido, no puede el Gobierno mediante sus autoridades restringir derechos o acciones reconocidos al ser humano, sin tener un fundamento jurídico constitucional y haber hecho un estudio de la medida a tomar, conforme a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que vulneraría el derecho al libre desarrollo de la personalidad. […] Sin importar el motivo por el que las peticionarias comenzaron a fumar, se tiene, que el consumo del tabaco es un hábito aceptado y admitido por una parte importante de nuestra sociedad, que se encuentra reglamentado y regulado en el ordenamiento jurídico Colombiano, con el fin de proteger el ambiente y a las personas que no consumen cigarrillo. En efecto, el consumo de dicho producto es permitido en aquellas zonas que no se encuentran prohibidas por la ley, es decir, en lugares al aire libre''. En ese orden de ideas, para armonizar el programa de salud ocupacional, hoy Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo con los contenidos dispuestos en la Circular 38 de 2010 y la Resolución 1956 de 2010 que expidiera el Ministerio de Salud y Protección a la luz de lo dispuesto en los artículos 1o y 3o del Decreto 614 de 1984, debe el ICBF a través de sus estamentos, evaluar la forma como ha venido cumpliéndose el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas para determinar los ajustes o mejora que requiere en desarrollo de sus fases basados en estudios que tengan en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas que se vayan a adoptar. Tales ajustes respecto de la posibilidad de eliminar o controlar los agentes nocivos para la salud integral del

trabajador en los lugares de trabajo, como lo sería el consumo y exposición al humo del tabaco o cigarrillo para los usuarios fumadores como a los no fumadores a quienes se les aplica el programa y por ende las medidas de salud ocupacional (servidores y contratistas), debe conllevar, previo estudio y análisis de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a definir o incorporar en el Programa de Prevención de Consumo de Alcohol, Tabaco y otras Sustancias Psicoactivas expedido el 22 de diciembre de 2016 (PG4.GTH) términos mediante los cuales se define qué se entiende por lugar de trabajo (interiores o cerradas), sus áreas anexas o conexas (al lugar, de trabajo) amén de los vehículos de la entidad donde quedaría prohibido el consumo o exposición al cigarrillo o tabaco y las áreas al aíre libre donde los fumadores, en ejercicio de su libre desarrollo de la personalidad puedan consumir dichas sustancias, igualmente conviene realizar una distinción sobre las sustancias psicotrópicas entendidas aquellas como las psicoactivas legales e ilegales para mayor claridad del Programa. La presente respuesta, tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir

las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 6 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se reglamentan actividades en materia de Salud Ocupacional'' 2. "Por el cual se sistematizan, coordinar, y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas"

3. ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 48 Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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