ICBF - Concepto 0000109 de 2012

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Inicio Documento Concepto 109 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 109 DE 2012 (julio 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/26708 Bogotá, D.C.

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia ICBF - Centro Especializado Revivir ICBF Regional – Bogotá ASUNTO: Consulta sobre el término del procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos con menores de edad discapacitados.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto del asunto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el término para fallar los procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, especialmente de los menores de edad discapacitados, cuando se ha dictado la Resolución que declara la vulneración de derechos, prevista en el artículo 107 de la Ley 1098 de 2006?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente se abordará inicialmente el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; posteriormente estudiaremos sobre los términos que tiene el Defensor de Familia para resolver el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos independientemente de si son niños discapacitados o no, o de la medida de protección que profiere la autoridad competente; luego la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema en discusión y finalmente haremos un análisis de los diferentes casos que se pueden presentar. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a

garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos o El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2 que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá solicitud <sic> o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto [3] dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe

remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la, solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Sobre éste asunto, ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia C - 228 de 2008 que: El aparte demandado estatuye que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para

interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que sí el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa. Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y

será declarada exequible, por el cargo planteado. De acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia aquí citada, es claro que los términos para que la Autoridad Competente profiera una decisión dentro del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es de cuatro meses desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación, independientemente de si son niños, niñas o adolescentes o mayores de edad con discapacidad mental, pues en éstos casos con mayor razón las actuaciones deben ser diligentes dada su condición de vulnerabilidad. 2.4 La declaratoria de adoptabilidad o vulneración de derechos El artículo 107 de la Ley de Infancia y Adolescencia dice que: En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en éste Código. En la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. Parágrafo 1. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición. Parágrafo 2. Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el seno de su familia, el

Defensor de Familia podrá disponer que los padres o las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes actividades:

1. Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de tratamiento familiar.

2. Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia.

3. Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico.

4. Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña o adolescente.

De acuerdo a lo anterior, cuando un menor de edad sea discapacitado mental o no, así como un mayor de edad discapacitado mental tiene los derechos vulnerados, lo procedente es proferir una medida de restablecimiento de derechos que le permita retornar a su entorno familiar, sin embargo, si esto no fuere posible, es decir, si el niño, niña o adolescente no puede permanecer con su familia incluso la extensa por ser la generadora de la vulneración no queda otro camino que la declaratoria de adoptabilidad. En otras palabras, la declaratoria de adoptabilidad y la declaratoria de vulneración de derechos son dos términos que guardan entre ellos una relación, que se comprueba cuando verificamos que si bien toda declaratoria de adoptabilidad implica necesariamente una vulneración de derechos, no toda vulneración de derechos implica adoptabilidad. 2.5 Las medidas de Restablecimiento de Derechos Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Éstas medidas pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho amenazado o

vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es importante tener claro en cuanto a los términos dos aspectos, el primero que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe definirse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, prorrogable por dos (2) meses sin importar si se trata de niños, niñas o adolescentes discapacitados o no; y el segundo que el plazo de la medida que sea necesaria para lograr esa finalidad última, puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado. De acuerdo al planteamiento anterior, se pueden formular las siguientes hipótesis: Hipótesis 1: Cuando dentro del término previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 se declara la

vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente y se toma como medida de restablecimiento de derechos remitir al menor de edad a terapias durante un periodo de 8 meses para superar su problemática de consumo de sustancias psicoactivas; o cuando se trata de un niño discapacitado mental y se toma como medida de restablecimiento de derechos su vinculación a un programa de atención especializada por un término de un (1) año. En ésta hipótesis la decisión de la autoridad administrativa fue tomada dentro del término de los cuatro (4) meses, pero la medida de restablecimiento de derechos tiene un término diferente. De acuerdo a lo anterior, no puede entenderse que el proceso tiene una duración superior a los cuatro meses, sino que, como lo mencionamos anteriormente, la medida proferida por la autoridad administrativa puede superar incluso el término que tiene para proferir una decisión. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la medida de restablecimiento de derechos también puede ser modificada o suspendida cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella -artículo 103 ley de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso. Hipótesis 2: Cuando dentro del término previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la autoridad administrativa declara la vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente y como medida de restablecimiento de derechos lo declara en estado de adoptabilidad, ya que el menor de edad no puede permanecer con su familia generadora de la vulneración. En ésta hipótesis es claro que, una vez proferida la resolución que declara la vulneración de derechos y como

medida profiere la adoptabilidad del menor de edad, ésta medida no puede ser modificada o suspendida cuando haya sido homologada por el Juez de Familia o se haya decretado la adopción. Sin embargo, en este punto es preciso señalar que la Corte Constitucional en sentencia T - 844 de 2011, estableció que en aquéllos casos donde se ha desconocido los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y los de su familia, es preciso que el Juez de Familia que esté conociendo del proceso de adopción verifique no solo el aspecto formal del proceso, sino por el contrario, ejerza un rol activo haciendo uso de las facultades oficiosas que le otorga la Ley, para verificar que en el curso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se han desconocido derechos fundamentales tanto a los menores de edad como a su familia. En efecto, dijo la Corte en la mencionada sentencia de tutela que: "Sobre este punto quiere la Corte hacer un llamado a los jueces de Familia, en la medida en que los procesos relacionados con la adopción de niños, niñas y adolescentes, está lejos de ser una simple verificación de requisitos formales o refrendación de lo que hace la autoridad administrativa, en este caso, de la actuación desplegada por los defensores de familia. Los jueces como garantes de derechos máxime cuando se trata de los derechos de sujetos de especial protección como lo son los menores de dieciocho años, deben ejercer su potestad para conocer en detalle el todo lo concerniente a la situación real de los niños, niñas y adolescentes que ge solicitan dar en adopción. Su actuación no se puede limitar a ser fedantes del proceso administrativo -antes de protección hoy de restablecimientoNo.

Su obligación como jueces en un Estado Social de Derecho y llamados como ninguno a proteger los derechos fundamentales de este grupo vulnerable, le imponen la obligación de indagar a fondo y requerir pruebas con el propósito de evitar que se incurran en errores como los que se cometieron en el caso bajo estudio. En suma, su labor exige el desempeño de un papel activo y comprometido con la tarea de proteger y propender por la realización efectiva de los derechos fundamentales de los menores de dieciocho años. En consecuencia no se puede seguir admitiendo que los jueces de familia en un proceso que es de la mayor trascendencia para un verdadero restablecimiento de los derechos de los niños, hiñas y adolescentes funjan como simples testigos de la actuación del ICBF. No, su actividad tiene que ir más allá y hacer uso de sus poderes oficiosos para decretar pruebas y lograr un verdadero convencimiento sobre las decisiones que están llamados a tomar”. Hipótesis 3: Cuando la autoridad administrativa no profiere una decisión dentro del término previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. En este caso la autoridad administrativa pierde automáticamente la competencia para proferir cualquier decisión y debe de manera inmediata remitir el expediente al Juez de Familia correspondiente para que asuma la competencia del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y emita la decisión pertinente.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: Es claro que el término previsto en el artículo 100 de la Ley de Infancia y Adolescencia es preciso,

perentorio y de forzoso acatamiento.

Segundo: El hecho que la autoridad administrativa conozca casos de niños, niñas o adolescentes o mayores de edaddiscapacitados, no implica la existencia de términos diferenciales y por tanto, su decisión debe ser proferida en el plazo previsto por la Ley.

Tercero: El término en el que debe proferirse una decisión dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, es totalmente diferente al plazo de la medida que sea necesaria para lograr restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues éste puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado.

Cuarto: Las medidas de restablecimiento de derechos que decrete la autoridad administrativa podrán ser modificadas o suspendidas a través de una nueva actuación, cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de

2006. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Ley 1098 de 2006

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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