ICBF - Concepto 0000109 de 2013

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Inicio Documento Concepto 109 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 109 DE 2013 (agosto 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/E03208B-NAC PARA: Coordinadora Grupo Jurídico - ICBF Regional Valle ASUNTO: Consulta respecto de la aplicación de los artículos 48 y 49 de la Ley 1429 de 2010 De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante esta Oficina Asesora Jurídica referente a la aplicación de los artículos 48 y 49 de la Ley 1429 de 2010.

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es procedente aplicar la prohibición contemplada en el artículo 48 cuando la empresa inicial no ha sido disuelta, liquidada o escindida ni este inactiva?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

2.1 Antecedentes fácticos - La UGPP realizó una transmisión de hallazgos al ICBF Regional Valle, en los cuales estableció: “algunos casos de pequeñas empresas que presuntamente no cumple con las condiciones para ser beneficiarias de la Ley.” “…en el ámbito de sus competencias su entidad deberá determinar los hechos, así como las acciones establecidas en el artículo de dicha norma, para recuperar los valores dejados de pagar en los casos en que demuestre el incumplimiento de las pequeñas empresas”. - La empresa XXX fue constituida el 23 de Noviembre de 2011, motivo por el cual solicitó acogerse a los beneficios otorgados en el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010. - La caja de compensación XXX, por medio de oficio de fecha 12 de febrero de 2013, enuncia lo siguiente: los trabajadores de la empresa, XXX provienen de la empresa XXX y XXX, con lo que se evidencia que parte de la nómina, actividad económica, dirección y establecimiento comercial es el mismo que XXX y XXX, constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley hechos estos que están prohibidos expresamente por ella para acceder los beneficios”. 2.2 Solución propuesta por el Grupo Jurídico de la Regional Valle El revisor fiscal de la empresa argumenta lo siguiente: Que la empresa XXX, no incumple con los requisitos necesarios para acogerse al beneficio, XXX y XXX las dos empresas tienen el mismo dueño, pero no tienen el mismo objeto social, además el personal de XXX en total asciende a la suma de 13 trabajadores de los cuales 8 son nuevos empleados y 5 se trasladaron de XXX, que es una empresa actualmente ACTIVA, no se encuentra inmersa en la condición Disuelta, liquidada, escindida o inactiva, que es uno de los requisitos para no obtener el

beneficio, por consiguiente la Ley no expresa que parte de la nómina de una empresa activa no pueda trasladarse para acogerse al beneficio.

NOTA: Debe observarse mayor cuidado por parte de la Regional al realizarse la transcripción de las normas, por cuanto a( realizarse la enunciación del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, se omitió la partícula “o” (“el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos”), con lo que afecta gravemente su sentido, toda vez significa que cualquiera de ellas basta para la exclusión. 2.3 Antecedentes normativos y doctrinarios.

Ley 1429 de 2010 ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva siguiendo los parámetros mencionados a continuación: Cero por dentó (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. (...) ARTÍCULO 48. PROHIBICIÓN PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DE ESTA LEY. No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los

establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes. PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo. ARTÍCULO 49. SANCIONES POR EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4o, 5o, 7o, 9o, 10, 11 y 13 de la presente ley deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. ARTÍCULO 65. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias. PARÁGRAFO 1o. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5o y 7o de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). (...) Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 29 de diciembre de 2010.

Oficio Concepto 048992 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (29 de mayo de 2012) Pregunta sobre los beneficios tributarios de que trata la Ley 1429 de 2010, a que se puede acoger una pequeña empresa creada por algunos socios de otra sociedad ya constituida, en razón a qué esta última suspendió el desarrollo de una de las actividades que comprende su objeto social. Al constituirse la nueva empresa, su capital está conformado por los aportes que en activos movibles y fijos sus socios han recibido como parte de cuentas por pagar reconocidas por la sociedad que estaba activa antes de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, y además en desarrollo de sus actividades la nueva empresa ha contratado personal que tenía la otra empresa a término fijo. (…) El artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, estableció como beneficios tributarios para las pequeñas nuevas empresas que se constituyan dentro de los parámetros y condiciones exigidas por ésta e inicien su actividad económica principal a partir de su vigencia, la progresividad en el pago del impuesto de renta por los periodos gravables que se establecen, la no aplicación de la determinación del impuesto de renta por el sistema de renta presuntiva, el no estar sujeto a la retención en la fuente a título del impuesto a la renta y adicionalmente el tomar como descuento tributario, el pago de los aportes parafiscales del personal contratado para ocupar nuevos puestos de trabajo y que pertenezca al grupo de personas taxativamente relacionados en la Ley. En desarrollo de la facultad reglamentaria que ostenta el Gobierno Nacional, se dictó el Decreto 4910 de 2011, mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1429 de 2010, se precisaron los requisitos y condiciones que

las nuevas pequeñas empresas deberán cumplir para acogerse a los mencionados beneficios fiscales. Las nuevas pequeñas empresas, constituidas a partir de la vigencia de la Ley 1429 de 2010; para poder acogerse a los beneficios fiscales previstos en la Ley, deberán examinar si se encuentran incursas en alguna de las prohibiciones y/o limitantes legales, previstas en las siguientes normas: Artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, señala: (...) Artículo 5o del Decreto 4910 de 2011, señala: "ARTÍCULO 5o. Prohibición para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Conforme con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 6o del Decreto 00545 del 25 de febrero de 2011, las Pequeñas Empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en las cuales el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuena, <sic> liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma Ley, en ningún caso podrán acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios contemplado en el artículo 4o de la citada Ley”. Artículo 13 del Decreto 4910 de 2010 (sic), precisa: [1] "ARTÍCULO 13.- Otras condiciones a tener en cuenta para que las empresas puedan beneficiarse del descuento

tributario de aportes parafiscales. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos anteriores, los contribuyentes declarantes del impuesto a la renta que pretendan beneficiarse del descuento tributario relativo a los aportes parafiscales de que trata la Ley 1429 de 2010, deben cumplir, los siguientes requisitos: (...) 2.- Tratándose de nuevas empresas, éstas solo pueden gozar del beneficio a partir del periodo gravable siguiente al de su existencia…./3…/… 4Que los nuevos trabajadores vinculados no hayan laborado en el año de su contratación o en el año inmediatamente anterior en empresas con las cuales el contribuyente tenga vinculación económica en los términos previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario." (...) Así las cosas, de acuerdo a la situación táctica planteada, se recomienda revisar las normas anteriormente referidas y evaluar lo concerniente al caso particular y concreto, para establecer la viabilidad de acogerse a los beneficios fiscales otorgados a las pequeñas nuevas empresas de que trata la Ley 1429 de 2010. Se advierte, que es a la empresa y a sus socios a quienes les compete determinar cuál es la razón y figura que da origen a la constitución de la nueva pequeña empresa, su naturaleza jurídica respecto a los aportes de los socios, su participación, la vinculación económica y forma de contratación del personal, al igual que establecer si no existen prohibiciones de carácter legal que les permitan acogerse a los beneficios de la Ley, sin perjuicio, a que en ejercicio de las facultades de fiscalización la Administración Tributaria pueda verificar su procedencia. Oficio Concepto 053946 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (07 de junio de 2012).

Consulta en su escrito si la prohibición contenida tanto en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 como en su Decreto Reglamentario 4910 de 2011, artículo 5, debe darse en la totalidad de tos ítems mencionados o en uno solo de ellos, sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley. Igualmente, solicita que se precise al alcance de la expresión "los mismos” contenida en la norma.

Al respecto se precisa: Señala al efecto el artículo 48 de la ley 1429 de 2011: (….) Como se observa, la prohibición contenida en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 y en el artículo 5 del Decreto 4910 de 2011, se encuentra orientada a impedir utilizar en forma indebida figuras tales como la disolución, liquidación, escisión, entre otras, para acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de la ley en cita, razón por la cual el legislador enlistó los criterios a tener en cuenta y de presentarse al menos uno de ellos estaríamos trente a la prohibición contenida en las disposiciones mencionadas, lo que haría improcedente el beneficio de progresividad del pago del impuesto.

De donde se concluye que si una empresa, con el propósito de obtener el beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta utiliza el objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, en

ningún caso podrá acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Del análisis anterior surge la respuesta a su segunda inquietud, en consecuencia, el mantener unos empleados en la nómina de una sociedad liquidada así posteriormente cambie algunos, significa que se encuentra inmerso en la prohibición contenida en la disposición consagrada, razón que determina la improcedencia del beneficio de progresividad en el pago del Impuesto sobre la renta. 2.4. Análisis del Problema Jurídico Antes de realizar el análisis de las normas y antecedentes doctrinarios enunciados anteriormente, esta Oficina destaca la manifestación del revisor fiscal de la empresa según la cual “la Ley no expresa que parte de la nómina de una empresa activa no pueda trasladarse para acogerse al beneficio”, De acuerdo con esto, “parte de la nómina” de una empresa que se encuentra en actividad podría trasladarse a una empresa nueva “para acogerse al beneficio". Se encierra aquí un grave malentendido que debe aclararse. No es que la ley “no exprese" tal evento, sino que es clara en que su finalidad no es otorgar un beneficio sino estimular la formalización y el empleo, y sólo en este contexto es legítima su aplicación. Contrario a lo que parece manifestar el Revisor Fiscal, la Ley es clara en que su sentido no es otorgar un beneficio, sino estimular la formalización en este contexto es donde es legitima su aplicación. La Ley 1429 “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo", establece su objeto en el artículo 1o de la siguiente forma: “La presente ley tiene por objeto la formalización y la generación de empleo, con el fin de

generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse”. No pretende, entonces, como da a entender el revisor fiscal de la vigilada, procurar un beneficio porque sí, sino como estímulo a la creación y la formalización de empresas y empleos. Por otra parte, tal como se puede leer en los conceptos emitidos por la DIAN, el espíritu de la prohibición está orientado a impedir que se utilice de forma indebida las figuras de la liquidación, escisión o fusión de empresas y sociedades, para obtener o hacerse acreedor de beneficios tributarios otorgados por la misma Ley. El cuerpo de la norma habla de empresas nacidas en vigencia de la Ley 1429 y excluye del beneficio a tas que se nutren de durante ella misma. En teoría, tales “herencias” sólo podrían darse desde sociedades liquidadas en épocas anteriores y hacia las creadas en la actualidad. Acorde con lo mencionado, el artículo 13 del Decreto 4910 adiciona a la prohibición establecida en el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, varias circunstancias o categorías que dan lugar a la mencionada prohibición y que para el caso en discusión consideramos relevantes, a saber: uno (num. 2), las nuevas empresas gozan del beneficio a partir del año gravable siguiente a su existencia; dos (num. 4), los nuevos trabajadores no pueden haber trabajado en el año de su contrato o el anterior en empresas con que el contribuyente tenga vinculación económica (artículo 260-1 del Estatuto Tributario). [2] Por lo tanto, y para poder determinar si la empresa XXX se encuentra inmersa en la prohibición contenida en el

artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, es necesario que la Regional constate si efectivamente el personal contratado proviene de una empresa que haya sido liquidada, escindida o fusionada de forma previa o durante la vigencia de la Ley 1429 de 2010. Así mismo, y atendiendo lo manifestado por XXX, se debe establecer que no exista en este conglomerado el concepto de unidad de empresa o grupo empresarial y que no se esté prestando el servicio en forma conjunta, es decir, parte de él por una de las empresas y parte por otra, por lo cual la sugerencia de la UGPP debe ser atendida mediante las comprobaciones que sean necesarias y, de ser posible, se debe fiscalizar simultáneamente las empresas.

3. Solución del Problema Jurídico.

Tal como lo establece la DIAN en sus conceptos, la prohibición legal creada con el artículo 48 de la Ley 1429 de 2010 busca impedir la evasión de las obligaciones tributarias a partir de la liquidación, escisión o fusión de empresas, por lo cual es un requisito necesario para aplicar la prohibición, que se haya presentado cualquiera de dichas figuras. Así mismo, deben tenerse en cuenta como nuevas categorías para que opere la prohibición del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, las establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 13 del Decreto 4910 de 2011, por lo cual, la Regional deberá constatar si efectivamente el personal contratado proviene de una empresa que haya sido liquidada, escindida o fusionada de forma previa o durante la vigencia de la Ley 1429 de 2010, así mismo, debe establecer que no exista en este conglomerado el concepto de unidad de empresa o grupo empresarial y que no

se esté prestando el servicio en forma conjunta, por lo cual la sugerencia de la UGPP debe ser atendida mediante las comprobaciones que sean necesarias y de ser posible, se debe fiscalizar simultáneamente las empresas. En los términos anteriores, se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Se entiende que quiso decir 2011

2. Artículo 260-1. Criterios de vinculación. ^Modificado por la Ley 1607 de 2012, nuevo texto: Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, se considera que existe vinculación cuando un contribuyente se encuentra en uno o más de los siguientes casos:

1. Subordinadas a) Una entidad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas o entidades que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria; b) Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: l) Cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo

preferencial y sin derecho a voto; ii) Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere; iii) Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad; iv) Igualmente habrá subordinación, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas o entidades o esquemas de naturaleza no societario, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales esta posean más del cincuenta (50%) del capital o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad; v) Igualmente habrá subordinación cuando una misma persona natural o unas mismas personas naturales o jurídicas, o un mismo vehículo no societario o unos mismos vehículos no societarios, conjunta o separadamente, tengan derecho a percibir el cincuenta por ciento de las utilidades de la sociedad subordinada.

2. Sucursales, respecto de sus otoñas principales.

3. Agencias, respecto de las sociedades a las que pertenezcan.

4. Establecimientos permanentes, respecto de la empresa cuya actividad realizan en todo o en parte.

5. Otros casos de Vinculación Económica:

a) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz; b) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria; c) Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas. Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa; d) Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en más del cincuenta por ciento (50%) a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o único civil; e) Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados; f) Cuando más del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares; g) Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial. La vinculación se predica de todas las sociedades y vehículos o entidades no societarias que conforman el grupo, aunque su matriz esté domiciliada en el exterior. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S,

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