ICBF - Concepto 0000110 de 2012

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Inicio Documento Concepto 110 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 110 DE 2012 (julio 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Concepto sobre viabilidad del uso de las rutas de servicio de transporte contratado por el ICBF, por parte de contratistas de prestación de servicios.

De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto sobre la viabilidad del uso del servicio de las rutas de transporte contratado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por parte de los contratistas de prestación de servicios de la Dirección Regional ICBF Santander, previo el análisis del ordenamiento jurídico o vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, esta

Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible que los contratistas de la Dirección Regional ICBF Santander puedan usar el servicio de rutas de transporte dispuesto para los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Es importante anotar que para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar la naturaleza del beneficio del uso de rutas del transporte del ICBF, sus destinatarios y beneficiarios, así como la naturaleza jurídica de los conceptos de servidor público y contratista, sus efectos jurídicos y directrices que sobre el tema ha impartido la Secretaria General del ICBF, aspectos que se desarrollarán de la siguiente manera: 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE o Constitución Política de Colombia, artículos 122, 123 y 124; Ley 80 de 1993, numeral 1 del artículo 2, numeral 3 del artículo 32; Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994 y Decreto 2800 de 2003. 2.2. ANTECEDENTES La Directora Administrativa solicita a la Oficina Asesora Jurídica claridad sobre el tema del uso del servicio de rutas de transporte del ICBF por parte de los contratistas de la Dirección Regional ICBF Santander, en atención a que las oficinas de la Dirección Regional ICBF Santander se encuentran ubicadas en el sector de más alta peligrosidad de la ciudad de Bucaramanga, donde constantemente hay alteraciones de orden público y balaceras, circunstancia que impide a los contratistas salir a tomar transporte público o caminar normalmente por la zona.

Agrega que los contratistas manifiestan estar dispuestos a realizar la afiliación voluntaria a la ARP bajo su propio

riesgo y cuenta, con el fin de amparar todo riesgo de carácter laboral que llegare a presentarse. 2.3. NATURALEZA DEL BENEFICIO DE LAS RUTAS DEL TRANSPORTE DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Las rutas que prestan el servicio de transporte a los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encuentran su fundamento jurídico y naturaleza en el auxilio de transporte, figura creada por la Ley 15 de 1959 y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959, que tiene la finalidad de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo. El artículo 2 del Decreto 1258 de 1959, señala que "el auxilio de transporte de que trata la Ley 15 regirá, en beneficio de todo trabajador dependiente, cuya remuneración mensual no sea superior a mil quinientos pesos ($1.500.00) (...) y se extenderá a trabajadores oficiales de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del mismo Decreto. Dicha obligación, la puede cumplir el empleador sea entregando la suma de dinero respectiva por concepto de auxilio de transporte o suministrando directamente el transporte a sus trabajadores como lo hace el ICBF. [1] Es así como el ICBF en aras de cumplir su labor de protección y fortalecimiento de la familia, presta a sus servidores públicos el servicio de transporte, para que se desplacen de sus hogares a su lugar de trabajo de una manera segura, oportuna y eficaz, por lo cual se efectúa normalmente la selección de un contratista que preste el servicio en las condiciones que la Institución requiera.

Los contratos celebrados entre el instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los diferentes operadores de transporte para el cumplimiento de esta finalidad, tienen por característica común que su objeto se circunscribe a la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor, para el cumplimiento de las Funciones de los servidores públicos del ICBF, lo anterior con fundamento a los específicos destinatarios y acreedores de este beneficio de auxilio de transporte, a principios estrictamente laborales y a liberalidad del ICBF que decidió hacer extensivo el mismo a todos los funcionarios del Instituto. 2.4. DESTINATARIOS DEL BENEFICIO DE LAS RUTAS DEL ICBF En atención a la naturaleza del servicio de rutas al interior del ICBF, que tiene su origen en el auxilio de transporte, se puede observar cómo la dependencia laboral constituye un elemento fundamental para el uso de los medios de transporte de que dispone esta entidad, al tratarse de un subsidio que ayuda a solventar los costos en que incurre el trabajador en la movilización de su casa al lugar de trabajo y que por mera liberalidad del ICBF, se ha hecho extensivo a todos los funcionarios públicos del Instituto. En efecto, el servicio de transporte que suministra el ICBF está destinado exclusivamente para los empleados públicos que dependan laboralmente de éste, excluyendo de esta manera al personal vinculado mediante contrato de presentación de servicios, máxime si se tiene presente que el régimen de riesgos profesionales, Decreto 1295 de 1994 artículo 9 establece como accidente de trabajo in itinere, aquel que se produce durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. . [2]

2.5. CONCEPTO CONTRATISTA Y SERVIDOR PÚBLICO Ahora bien, es importante tener claro cada uno de los efectos jurídicos que se desprenden de los conceptos de contratista y servidor público; pues es allí donde adquieren importancia las obligaciones, deberes y beneficios que se desprenden de cada uno de ellos. Sobre el concepto de contratista, que se encuentra regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia C - 326 de 1997 señaló: El contrato de prestación de servicios es un contrato con el Estado a través del cual se vincula una persona natural en forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el personal de planta; si bien con él se materializa una relación contractual entre la entidad estatal que contrata y la persona natural, relación que no admite el elemento de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e independiente sujeta a los términos del contrato y de la ley contractual, las características de las labores que a ellos se encomiendan, que tienen una relación directa con el servicio público, exigen de la administración un minucioso control sobre sus calidades y condiciones, similar al que debe adelantar cuando selecciona a las personas que vinculará como servidores públicos. Por su parte el concepto de servidor público se encuentra consagrado en el artículo 123 y siguientes de la Constitución Nacional, siendo desarrollado igualmente en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 que establece: De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: (...) 2o. Se

denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. (….) Teniendo en cuenta lo anterior, se puede establecer de manera clara que el servidor público tienen una forma de vinculación especial al Estado, tal como lo establecen las diferentes normas señaladas en precedencia, destacándose allí la dependencia directa con la entidad u organismo al que pertenece. Esta situación se ha establecido por la ley laboral como subordinación y es la fuente generadora de la adquisición de derechos laborales; en el mismo sentido, la forma de vinculación de los servidores públicos es legal y reglamentaria, mientras que cuando se trata de contratistas su naturaleza jurídica se fundamenta en las normas comerciales y contractuales, estableciéndose así claras diferencias. 2.6. DE LA AFILIACIÓN A LA ARP POR PARTE DE LOS CONTRATISTAS Sobre este aspecto se debe recordar que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se reglamentaron, con el Decreto 1295 de 1994, los lineamientos administrativos, económicos y asistenciales referentes a la salud de los trabajadores y a los riesgos profesionales, mediante la creación del Sistema General de Riesgos Profesionales. Su definición está establecida en el precitado decreto y en resumen es el conjunto de entidades públicas y privadas cuyas normas y procedimientos están destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores dependientes e

independientes de los efectos de una enfermedad o accidente por ocasión o consecuencia al trabajo. En este orden de ideas, las normas de seguridad social, establecen la obligación de afiliar a Riesgos Profesionales a los trabajadores dependientes; pero en el caso de los independientes, es un acto voluntario que decide el mismo trabajador. En efecto, el Decreto 2800 de 2003, regula ampliamente la afiliación voluntaria de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales determinando el campo de afiliación, definición del trabajador independiente, la afiliación, cotizaciones y otros aspectos relevantes en esta materia. Es de señalar que la vinculación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales que cumplan las funciones establecidas en el Decreto 2800 de 2003 no constituye relación o vínculo laboral. No obstante lo anterior, lo que el contratista decida por voluntad propia sobre la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales en nada afecta la posibilidad de acceder al uso de las rutas de transporte que en este caso ofrece el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues, como se ha anotado en precedencia, su naturaleza guarda relación con la normativa que corresponde al auxilio de transporte y la liberalidad del ICBF de hacerlo extensivo a todos los trabajadores del Instituto que tienen subordinación. 2.7. DE LAS DIRECTRICES SOBRE EL USO DE LAS RUTAS DEL ICBF Y LOS CONTRATOS DE

PRESTACION DE SERVICIOS DE TRASPORTE QUE CELEBRA EL INSTITUTO.

En atención a lo anteriormente expuesto la Secretaria General del ICBF, en diferentes comunicados dirigidos a los colaboradores del Instituto, el más reciente remitido el pasado 27 de enero de 2012, ha sido enfática en

señalar y recordar que el servicio de transporte de la entidad solo puede ser utilizado por los Servidores Públicos del ICBF, informando que disposiciones de carácter legal impiden su uso por parte de los contratistas, consecuente con esta posición adoptada por la entidad sobre el presente tema, todos los contratos de prestación de servicios de transporte que suscribe el instituto con los diferentes operadores que prestan este servicio, delimitan su objeto a servidores públicos del ICBF. Esta situación, aunado a la disposición legal establecida en el artículo 1602 del código civil que establece "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" hace que los contratistas no puedan hacer uso de las rutas de transporte que por mera liberalidad el ICBF ha extendido únicamente para los servidores públicos del Instituto. Ahora bien, es importante anotar que a la fecha la Dirección Regional ICBF Santander, ya adelanto todos los trámites correspondientes a la contratación del servicio de transporte para esta Regional, de acuerdo a la aceptación de la oferta No. 68202012316 que fuera remitida a esta Oficina Asesora Jurídica, en la que de acuerdo a las Directrices emanadas de la Secretaria General, se señala como objeto -"Prestar el Servicio de Transporte especial para servidores públicos que laboran en la sede Regional del ICBF Santander".

3. CONCLUSIONES

1. Atendiendo a la naturaleza del servicio de transporte que se presta a los diferentes servidores públicos del ICBF, que corresponde a fundamentos legales relacionados con el auxilio de transporte (ley 15 de 1959 y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959), el Sistema de Riesgos Profesionales (art. 9 Decreto 1295 de 1994),

principios estrictamente laborales y a la liberalidad del Instituto de hacer extensivo este beneficio a todos los servidores públicos, no es viable que este derecho se otorgue a los contratistas.

2. Los contratos de prestación de servicios suscritos con los diferentes operadores de Trasporte a nivel nacional atendiendo las directrices emitidas por la Secretaria General, han incluido en su objeto contractual que la prestación del servicio se dirige para servidores públicos del ICBF, situación que ratifica la imposibilidad de su uso por parte de contratistas, y que materializa el principio que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes.

3. En consecuencia, esta Oficina considera que no es viable hacer extensivo el beneficio del suministro de transporte que actualmente presta EL ICBF en la Regional del ICBF en Santander a los contratitas, aun cuando se argumente alteraciones de orden público y peligrosidad de la zona, pues tales circunstancias son asumidas previamente por el contratista y escapa del objeto de la prestación del servicio acordado por las partes.

La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El valor auxilio de transporte se establece anualmente por el Gobierno Nacional mediante la expedición del decreto respectivo, para la vigencia del año 2012 el auxilio se encuentra regulado mediante Decreto 4963 de

2011

2. Mediante sentencia C423 del 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del art 9, con el

siguiente argumento "(...) el sistema de riesgos profesionales se basa en la teoría del nesgo creado, es lógico que cuando el transporte lo suministra el empleador, el accidente que se produzca se califique de profesional por cuanto en esa circunstancia se produce una especie de prolongación de la empresa, en la que el trabajador, como subordinado, está sometido a las condiciones que se le fijen para su transporte entre el sitio de trabajo y su residencia, razón por la que será el empleador el llamado a responder por los perjuicios que se llegaren a causar Téngase en cuenta que en este caso el empleador determina y controla las condiciones en las que se realiza el transporte -elige el tipo de vehículo y el conductor, establece las condiciones para su uso y mantenimiento, señala las rutas horarios etc.- es decir que puede controlar o al menos circunscribir el riesgo que crea, en tanto que cuando el trabajador se transporta por sus propios medios ninguno de estos elementos se encuentra bajo su control. Así las cosas el que la disposición demandada señale como accidente de trabajo el que ocurra cuando el transporte lo suministre el empleador, no obedece entonces a una determinación caprichosa o irrazonable del Legislador, sino que responde a circunstancias precisas que como se ha visto están ligadas a la posibilidad de establecer una relación directa entre el hecho acaecido y el nesgo creado por el empleador al asumir el transporte de sus trabajadores (...)" Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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