ICBF - Concepto 0000110 de 2015

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Inicio Documento Concepto 110 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 110 DE 2015 (septiembre 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/269935

MEMORANDO

PARA: Profesional Especializada - Grupo Jurídico

ICBF - Regional Caquetá Transversal Sexta Avenida Circunvalar Florencia - Caquetá.

ASUNTO: Respuesta a su solicitud de concepto - Continuidad bajo medida de protección de joven mayor de edad con declaratoria de vulneración de derechos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre

el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. En el caso de adolescentes que ingresan la ICBF siendo menores de edad, mediante Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos - PARD y que habiendo sido ubicados en un Centro Zonal, siendo a su vez madres de niños o niñas en sus primeros años de vida, y habiéndose declaro su situación jurídica en vulneración de derechos, siguen vinculados al ICBF, y habiendo cumplido la mayoría de edad bajo dicho esquema de medidas de protección, ¿puede continuar bajo medida de protección, siendo mayor de edad y con declaratoria de vulneración de derechos? 1.2. ¿Podría continuar bajo la medida de protección aún si la Defensoría de Familia competente recibió estudios sociales del caso que niegan el reintegro de la adolescente a su familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3. Proyecto de vida para adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF; y 2.4. Implicaciones en el caso concreto. 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos previsto en la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de

los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados y en esta medida, también puede decirse que [1] constituye una herramienta fundamental con la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral. Por su parte, las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente, para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, es decir, con base en las circunstancias fácticas que dieron lugar o podrían dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con base en la normativa legal y constitucional vigente, garantizando la prevalencia de su interés superior. De esta manera podemos sostener que el principio de la prevalencia del interés superior constituye un criterio de interpretación que debe ser tenido en cuenta incluso en aquellos casos en que se presentan controversias jurídicas de carácter procedimental, más aún si la postura que se adopte puede tener implicaciones en la forma en que se presta el servicio público de bienestar familiar y se cumple la gestión de verificación y seguimiento a las medidas de restablecimiento encaminadas a garantizar el goce efectivo de los derechos. La Corte Constitucional ha comprendido dicho interés superior de manera concreta, así lo ha manifestado: [E]l interés superior del menor de edad no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad

concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [2] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia, respecto de dicho interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: (...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...). Por lo tanto, la verificación de las condiciones materiales en que se encuentran los niños, niñas y adolescentes destinatarios de las medidas de protección, de acuerdo con la prevalencia de su interés superior, exige de las autoridades responsables una gestión oportuna para garantizar la idoneidad y la pertinencia de las mismas y por ende, el deber de realizar un seguimiento permanente a su ejecución y cumplimiento, [3] modificándolas o suspendiéndolas si llegara a ser necesario, cuando se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 103 de la Ley 1098 de 206 <sic> que establece que la autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la

alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Así las cosas, el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia contempla una potestad en cabeza de las autoridades competentes de modificar o suspender las medidas de protección tomadas para salvaguardar los [4] derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, a través de un acto administrativo (Resolución) que deberá ser notificado de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 de la disposición anteriormente citada y estará sujeto a la impugnación y control judicial fijados para este tipo de medidas. En este punto, resulta importante destacar que las normas contempladas en la Ley 1098 de 2006 son de orden público, de carácter irrenunciable y que los principios y reglas que se consagran se deben aplicar de forma preferencial a las disposiciones contenidas en otras leyes. [5] Ahora bien, la competencia para llevar a cabo el seguimiento referido se encuentra regulada en los artículos 96 y siguientes de la Ley 1098 de 2006, y en las demás normas que la reglamentan, como se verá a continuación, no obstante, como conclusión preliminar es importante destacar que dicha regulación solo puede comprenderse de cara a los fines que cumple el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que ante todo busca asegurar la protección integral de la infancia y la adolescencia así como la prevalencia de su interés superior. En tal sentido, todas las actuaciones de la autoridad administrativa deben encaminarse a tales propósitos, mediante la verificación y el aseguramiento del cumplimiento y el respeto de los derechos de la menor de edad y los de su bebé, en el entorno en el que desarrolle su vida a partir del momento en que salga del programa

ofrecido por el ICBF. 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Dicha norma establece los procedimientos para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes, respecto de los cuales, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que : El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6). [6] Respecto de las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, establece la norma citada que su función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad, de cara a lo cual, la misma Corte ha indicado que los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad. [7]

En tanto las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos y sus funciones van dirigidas a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 Proyecto de vida para adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF Los proyectos de vida promueven la construcción de la identidad, motivan la participación de los adolescentes en escenarios de desarrollo social, que permiten que se tomen decisiones libres e informadas, además del desarrollo del pensamiento autocrítico, reflexivo y creativo. Con el fin restablecer los derechos de los adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del Instituto, el ICBF estableció una modalidad de preparación para la vida laboral y productiva. En efecto, el lineamiento técnico aprobado mediante Resolución No. 5930 del 27 de diciembre de 2010 para las modalidades de vulneración o adoptabilidad para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, establece el procedimiento que debe seguirse cuando los adolescentes cumplen su mayoría de edad estando bajo una medida

de protección del ICBF. Los criterios de ubicación de esta población, se encuentran establecidos en mencionado lineamiento, y son: a) El adolescente se encuentra declarado bajo medida de adoptabilidad. b) El adolescente ha culminado exitosamente el proceso de restablecimiento de derechos en otra modalidad. c) El adolescente requiere de un servicio especializado, que fortalezca sus capacidades, potencialidades y competencias formativas, laborales y sociales para un adecuado y exitoso reintegro social. Esta modalidad de preparación para la vida laboral y productiva contribuye a la construcción de un proceso de reintegración social que, de conformidad con el lineamiento, debe tener en cuenta los siguientes aspectos: [8] a) Facilitar el ingreso a la formación universitaria, técnica o tecnológica y hacer acompañamiento al adolescente para el adecuado desarrollo de estos procesos. b) Realizar una evaluación inicial de las destrezas y competencias y talleres de aprendizaje experiencial con los que el adolescente ingresa al servicio para orientar y consolidar procesos de formación individual. c) Promover visitas a empresas para conocer actividades productivas y puestos de trabajo en los cuales el adolescente se puede desempeñar, para lo cual es necesario el fortalecimiento de las competencias laborales, el desarrollo de pasantías de conocimiento empresarial y cursos vocacionales en actividades generalmente relacionadas con las empresas visitadas. d) Gestionar y garantizar el ingreso del adolescente a la actividad laboral o a un proyecto productivo. e) Garantizar la atención durante las 24 horas al día, los siete (7) días de la semana. Es importante resaltar que a esta modalidad se vinculan los adolescentes por remisión del Defensor de Familia y éste tiene la facultad de prorrogar la permanencia del adolescente que cumplió su mayoría de edad, con base en

los conceptos de los equipos técnicos interdisciplinarios, hasta que se garantice que podrá tener un desarrollo social, laboral y productivo y de acuerdo con el contexto y la realidad propia de cada adolescente que se prepara para egresar del entorno del ICBF. 2.4. En el caso concreto de la consulta De acuerdo con todo lo anterior, es necesario que la autoridad administrativa competente para el caso, dé estricto cumplimiento a las normas previamente citadas, no solamente en lo relativo al eventual restablecimiento de los derechos de las dos menores de edad y la consecuente enervación de cualquier vulneración a los mismos, sino también con miras a la prevención de futuras vulneraciones, así como todas las acciones pertinentes a ser desarrolladas por dicha autoridad, en colaboración con los equipos profesionales del caso, para preparar los proyectos de vida de la madre menor de edad y su bebé, verificando y asegurando su inclusión en un entorno protector y favorecedor del ejercicio pleno de los derechos de esta adolescente y su menor hija, en términos de acceso a la salud, oportunidades laborales o de sustento económico y las demás que consideren necesarias para la plena garantía de dichos derechos. Para la Corte Constitucional ha sido claro que dicha función, en cabeza del Estado colombiano, no puede ser delegada o pospuesta por mor de los procedimientos administrativos, puesto que de lo que está en ciernes es la eliminación de cualquier fuente de vulneración de derechos o la prevención de posibles vulneraciones: Dichas asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como núcleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden también a la sociedad, en general, y al Estado, en particular, como ente rector de

aquella cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas. El bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin. [9] En consideración de la Corte, el desarrollo de procedimientos encaminados a la enervación de la vulneración, no son condicionantes para adelantar el proceso de adopción del menor de edad, por lo que no es viable que el Defensor de Familia deje de lado la búsqueda de mecanismos de superación de la vulneración del menor de edad ni los trámites tendientes a generar el proyecto de vida de un menor que siéndolo al momento de su ingreso al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, supera la minoría de edad en manos del ICBF.

De acuerdo con la Corte: Jurídicamente no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo para declarar

el estado de abandono del infante (como paso previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. [10] En este sentido, le corresponde al ICBF, verificar inmediatamente conoce del caso de una menor, si se dan los elementos propios de la declaración de adoptabilidad de dicho menor de edad y si existieren dichos elementos, no dilatar su respuesta ante los mismos, sin importar si el adolescente llegare a cumplir la mayoría de edad a los pocos meses de su ingreso a los programas del ICBF o en el futuro lejano; todo lo contrario, si un adolescente ingresa a los programas de atención del ICBF estando ad portas de su mayoría de edad, se requiere un esfuerzo adicional para que su situación de vulneración sea superada y para preparar su proyecto de vida de manera responsable y autónoma, apoyándolo con los programas del ICBF que sean pertinentes y aplicables y, en todo caso, la autoridad competente deberá definir de fondo la situación jurídica de los menores de edad.

3. CONCLUSIONES En primer lugar, el PARD ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico nacional para que las autoridades responsables, gestionen oportunamente las acciones que garanticen la protección y el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes y por ende, su seguimiento permanente, que dé lugar a su ejecución y cumplimiento.

En segundo lugar, la labor de los Defensores de Familia implica que, en desarrollo de las anteriores obligaciones legales y constitucionales de protección y restablecimiento, ofrezcan mecanismos efectivos de prevención de cualquier vulneración o riesgo al que puedan estar expuestos los niños, niñas o adolescentes bajo su esfera de

atención. Como tercer elemento, resulta imprescindible que las mismas autoridades definan de fondo la situación jurídica de los menores de edad y, en coordinación con los equipos de trabajo del ICBF que conocen del caso, articular sus esfuerzos, encaminándolos a la preparación y elaboración de un proyecto de vida de la adolescente y de su mejor hija, con miras a el eventual futuro egreso de la madre y su bebé de los programas con que son atendidas en el Instituto. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [11] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 5929 de 27 de diciembre de 2010

2. Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

3. En este sentido el artículo 11 de la ley 1098 de 2006 señala que: “El Estado en cabeza de todos y cada uno de

sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes."

4. Art. 79 y ss del Código de la Infancia y la Adolescencia.

5. Art. 5 de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional. C - 149 de 11 de marzo de 2009. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2008. Expediente D-6939, MP.: Nilson Pinilla Pinilla.

8. Lineamiento técnico para las modalidades de vulneración o adoptabilidad para el restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados - Resolución No. 5930 de 2010.

9. Corte Constitucional. Sentencia T029 de 1992. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

10. Corte Constitucional. Sentencia T - 217 de 1994. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 11. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma cono debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 500 de la Constitución. en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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