ICBF - Concepto 0000111 de 2013

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Inicio Documento Concepto 111 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 111 DE 2013 (agosto 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/E-2013-034828-NAC

MEMORANDO

PARA: Director Regional Tolima

Coordinador Jurídico Regional Tolima Funcionaria Regional Tolima ASUNTO: Concepto respecto del Pago de lo no debido.

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es posible adelantar cobro a un deudor que canceló la obligación de aportes parafiscales con el NIT de una empresa que aparecía a su nombre y estaba liquidada desde 2004? ¿Es posible que el ICBF dé aplicación a la figura de la compensación o devolución del pago del aporte parafiscal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA

Antecedentes. El señor XXX constituyó una persona jurídica llamada XXX, la cual fue disuelta, liquidada y cancelada el 21 de octubre de 2004, quedando inscrita dicha circunstancia el 4 de noviembre de 2004, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Honda Tolima. El señor XXX creó un nuevo establecimiento de comercio con el nombre de XXX. El señor XXX venía cancelando aportes parafiscales sobre los factores y en los montos exigidos por la ley; sin embargo, por un error involuntario del contador de su empresa en la inscripción del NIT canceló los aportes parafiscales correspondientes a los periodos de abril de 2008 a septiembre de 2012 a nombre de XXX, empresa que se encontraba disuelta y liquidada. Atendiendo la aparente omisión del pago de los aportes parafiscales, el ICBF inició el proceso de fiscalización y determinación de la obligación, el cual concluyó con la notificación de la Resolución No. 2383 del 21 de diciembre de 2012, que declara deudor al señor XXX por valor de $6.346.523 por concepto de aportes parafiscales del 3% dejados de pagar durante el periodo de enero de 2008 a septiembre de 2012, más los intereses moratorios. En uso del recurso de reposición, posteriormente el señor XXX allega escrito contra la Resolución No. 2383 del 21 de diciembre de 2012, con radicado 000497 del 23 de enero de 2013 y en el cual se argumentaba lo siguiente:

...Hechos: 1) En enero de 2003 el suscrito creó una empresa Unipersonal denominada Supertienda XXX. 2) El 4 de noviembre de 2004 se inscribió en la Cámara de Comercio de Ibagué, la disolución de dicha empresa, todos los aportes parafiscales se pagaron con puntualidad. 3) En el año 2004 se creó la empresa XXX y los empleados de la empresa Supertienda XXX, pasaron a laborar a nombre de la persona natural XXX. 4) Todos los aportes parafiscales incluyendo los del Bienestar Familiar, se siguieron pagando a nombre de la persona Natural, puesto que la empresa anterior Supertienda XXX ya no existía desde 2004, pero por equivocación la nómina se canceló utilizando el NIT. XXX, es decir el de Supertienda XXX 5) El ICBF, entregó un acta de verificación con Radicado No. 19547 del 6 de diciembre de 2012 y expidió con base en ella la Liquidación de Aportes No. 174972, en la que determinó que el suscrito debía pagar por capital $6.346.523 e intereses $5.741.067 por no haber pagado los aportes al ICBF desde enero de 2008 hasta Septiembre de 2012. 6) XXX, hasta la fecha no ha dejado de pagar los aportes al ICBF, lo que pasa es que la XXX quien presenta la visita realizada el 6 de diciembre a la razón social de XXX, identificado con NIT; XXX donde se deja hallazgo por concepto pago de aportes parafiscales en la vigencia 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 por concepto de sueldos y vacaciones, donde se

solicitó toda la información como fue: · Certificación de existencia y representación legal actualizado y expedido por la autoridad o instancia competente. · Registro Único Tributario RUT y fotocopia de la cédula de ciudadanía del representante legal de la empresa. · Copia de las declaraciones de renta de fas vigencias por verificar, respectivos anexos de las deducciones solicitadas. · Copia de las nóminas. · Copia de libro auxiliares de la cuenta gastos de personal. · Copia de los contratos de trabajo. En atención lo que considera este despacho habiendo fiscalizado la razón social de XXX, donde definitivamente lo que se puede revisar, es que dentro del expediente la razón social objeto de fiscalización y a la cual se deja el hallazgo es a XXX quien fue quien adquirió la obligación por mora en pago de aportes parafiscales, ya que este fue sujeto de revisión y se demostró que bajo esta razón social según SIREC no hizo ningún pago por concepto de aportes parafiscales al ICBF, vigencias 2008, 2009, 2010 2011, 2012 por el cual el profesional de aportes XXX emite liquidación de aportes No. 174972 del 6 de diciembre de 2012. Dentro de lo que aquí el recurrente sustenta es importante resaltar que si bien es cierto estaba realizando unos pagos sobre una matrícula cancelada, es deber del aportante como interesados solicitar o reportar la novedad, en este sentido esta no es la instancia competente para decidir sobre ese tema, indiferentemente de que haya cancelado la matrícula SUPERTIENDA XXX, no es claro porque el contador público nunca hizo la aclaración

pertinente sobre el tema y tampoco somos los competentes para decidir sobre esa materia en que la obligación nace del proceso de fiscalización que se hizo a la razón social de XXX. De acuerdo al proceso de revisión en razón al recurso presentado por el interesado es claro para el ICBF que la función de fiscalización se dio en la razón social de XXX quien se constituyó como deudor a favor del ICBF Regional Tolima. ...Resuelve: Primero: CONFIRMAR la Resolución No.2383 del 21 de diciembre de 2012, por las razones expuestas en la parte considerativa del presenta acto administrativo.... Análisis de la Oficina Asesora Jurídica De acuerdo con los antecedentes expuestos, se puede advertir que estamos a un caso de pago de lo no debido, bajo el siguiente entendido: El pago de lo no debido está constituido por: (i) ausencia de obligación por parte de quien lo realizó y (ii) el pago debe ser consecuencia de un error. Por tanto, para que un pago en materia de impuestos se pueda catalogar como de lo no debido se requiere: 1) Que se haya realizado. 2) Ausencia de causa legal para pagar. 3) Error de hecho o de derecho de quien lo hizo. 4) Ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado. El artículo 850 del Estatuto Tributario dispone en su inciso segundo que la Administración Tributaria debe devolver oportunamente a los contribuyentes “los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor”.

Así mismo, el Consejo de Estado ha reiterado que las disposiciones tributarias no señalan un término para [1] solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido; por tanto, debe aplicarse la norma general de prescripción consagrada en el artículo 2536 del Código Civil, en virtud de la cual la acción ejecutiva prescribe [2] en cinco años a partir de la vigencia de la Ley 791 de 2002. La razón por la cual se aplica este término de prescripción para ejercer el derecho a solicitar la devolución radica en el hecho de que quien realiza el pago debe acreditar un título que permita verificar la existencia de la obligación. Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro. [3] Por lo tanto, se configuró cada uno de los requisitos del pago de lo no debido al haber cancelado de forma errónea el aporte parafiscal del 3% en nombre de una empresa ya liquidada, y como no se encuentra vencido el término para solicitar la devolución de los aportes pagados erróneamente, no se presenta una situación jurídica consolidada. Si bien es cierto que la Regional Tolima da respuesta al recurso, no la encontramos armónica con la petición presentada por el aportante, ya que el grupo de recaudo argumenta que la fiscalización se realizó a XXX, y no a Supertienda XXX, sin tener en cuenta lo argumentado por el deudor, o sea que por error involuntario el pago fue efectuado por el establecimiento Supertienda XXX y no por XXX. Adicional a esto, el Grupo de Recaudo considera que no es competente y que no es la instancia pertinente para

decidir sobre esa materia, ya que la obligación nació del proceso de fiscalización que se hizo a la razón social de XXX, además de que, independientemente de que esté cancelada la matrícula de Supertienda XXX, el contador nunca hizo la aclaración pertinente sobre el asunto. Contrario a lo manifestado por el Grupo de Recaudo, consideramos que es el único competente para resolver el recurso, ya que conforme con el Art. 20 de la Resolución 2868 de 2011, le corresponde resolver los recursos que se presenten contra las Resoluciones de determinación de deuda. Ahora bien, revisando y analizando la Certificación de pagos emitida por el Grupo de Tesorería, se encuentra que efectivamente el deudor canceló las siguientes vigencias con el NIT de Supertienda XXX: Vigencia Período Fecha de Valor del Cancelado Pago Aporte Abril 06/08/2008 118.245 Junio 19/08/2008 114.416 Julio 21/08/2008 111.630 2008 Agosto 19/09/2008 125.682 Septiembre 17/10/2008 111.528 Octubre 04/12/2008 100.036 Noviembre 12/12/2008 111.016 Diciembre 09/01/2009.110.760 Total 903.313 Enero 09/02/2009 110.400 Febrero 11/03/2009 110.566 Marzo 07/04/2009 96.600 Abrií 06/05/2009 96.600 Mayo 03/06/2009 97.710 2009 Junio 10/07/2009 97.845 Julio 14/08/2009 102.412 Agosto 08/09/2009 101.145

Septiembre 07/10/2009 101.145 Octubre 10/11/2009 100.090 Noviembre 11/12/2009 100.219 Diciembre 08/01/2010 97.980 Total 1.212.712 Enero 09/02/2010 108.566 Febrero 08/03/2010 108.500 Marzo 08/04/2010 108.500 2010 Abril 11/05/2010 108.213 Mayo 11/06/2010 105.720 Junio 09/07/2010 108.150 Julio 10/08/2010 108.210 Agosto 10/09/2010 108.270 Septiembre 07/10/2010 108.150 Octubre 04/11/2010 108.150 Noviembre 03/12/2010 108.150 Diciembre 06/01/2011 105.600 Total 1.294.179 Enero 09/02/2011 108.212 Febrero 06/03/2011 108.150 Marzo 07/04/2011 108,150 Abril 06/05/2011 108,150 Mayo 09/06/2011 108.150 2011 Junio 18/07/2011 108.662 Julio 04/08/2011 108.150 Agosto 02/09/2011 108.150 Septiembre 07/10/2011 104.550 Octubre 29/11/2011 109.674 Noviembre 15/12/2011 108.605 Diciembre 10/01/2012 108.150 Total 1.296.753 Enero 10/02/2012 108.350 Febrero 16/03/2012 119.754

Marzo 09/04/2012 102.060 Abril 28/05/2012 103.496 Mayo 09/07/2012 104.423 Junio 08/07/2012 102.671 2012 Julio 06/09/2012 104.214 Agosto 11/09/2012 85.113 Septiembre 10/10/2012 85.177 Octubre 29/11/2012 94.963 Noviembre 11/12/2012 85.114 Diciembre 31/01/2013 86.387 Total 1.181.722 Total pagado da aporte en dichas vigencias: $ 5.891.692, los cuales se deberán tener en cuenta sin causarse interés alguno. De igual manera se encuentran algunos periodos pendientes de cancelar, respecto de los cuales el Grupo de Recaudo deberá generar una nueva liquidación en la medida en que sea pertinente y posible: Vigencia Periodo Fecha de Pago Valor Valor de la Cancelado del Obligación Aporte 2008 Enero 0 119.070 Febrero 0 119.070 Marzo 0 102.060 Mayo 0 102.060 Total 0 442.260 Si el ICBF llegare a omitir la devolución del dinero, podría incurrir en enriquecimiento sin justa causa, ya que en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y doctrinalmente se ha acogido este principio general del derecho para solucionar situaciones inequitativas generadas por un desplazamiento patrimonial sin que medie causa jurídica que lo justifique; si ello ocurre, el enriquecido debe restituir. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: [4] Como es sabido, la institución jurídica del enriquecimiento injusto o ilegítimo como también suele denominarse,

ha sido estructurada paulatinamente por la jurisprudencia y la doctrina sobre la base de los principios heterogéneos de equidad y justicia, teniendo su origen remoto en el derecho romano a pesar de que en aquella época no era reconocido propiamente como principio general, contrario a lo que sucede hoy en día en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. La esencia del enriquecimiento injusto radica en el desplazamiento de riqueza dentro de la acepción más amplia del concepto a otro patrimonio sin que medie causa jurídica, de manera que se experimenta el acrecentamiento de un patrimonio a costa del menoscabo de otro, aun cuando en términos monetarios no siempre se vea reflejado. Adicional a lo anterior, es necesario también traer a colación el principio de la buena fe consagrado en la Constitución, que obliga a que las autoridades públicas y la misma ley presuman la buena fe en las actuaciones de los particulares y obliga a que tanto autoridades como particulares actúen de buena fe; "Art. 83 Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. Debe tenerse en cuenta también el Artículo 43 de la Ley 962 de 2005, establece: CORRECCIÓN DE ERRORES E INCONSISTENCIAS EN LAS DECLARACIONES Y RECIBOS DE PAGO. Cuando en la verificación del cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes, responsables, agentes de retención, y demás declarantes de los tributos se detecten inconsistencias en el diligenciamiento de los formularios prescritos para el efecto, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela,

año y/o periodo gravable; estos se podrán corregir de oficio o a solicitud de parte, sin sanción, para que prevalezca la verdad real sobre la formal, generada por error, siempre y cuando la inconsistencia no afecte el valor por declarar. Bajo estos mismos presupuestos, la Administración podrá corregir sin sanción, errores de NIT, de imputación o errores aritméticos, siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo o la discriminación de los valores retenidos para el caso de la declaración mensual de retención en la fuente. La corrección se podrá realizar en cualquier tiempo, modificando la información en los sistemas que para tal efecto maneje la entidad, ajustando registros y los estados financieros a que haya lugar, e informará de la corrección al interesado. La declaración, así corregida, reemplaza para todos los efectos legales, la presentada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, si dentro del mes siguiente al aviso el interesado no ha presentado por escrito ninguna objeción. (Subrayado y negrilla fuera del texto). Es necesario recordar que si bien es cierto que el señor XXX ha manifestado la voluntad de estar al día en el pago del aporte parafiscal al ICBF dichos pagos por error fueron efectuados con el NIT de otra empresa que en su momento estuvo bajo su titularidad pero que, como lo muestra el certificado de existencia y representación legal, está disuelta desde el 21 de octubre de 2004, acto inscrito el 4 de noviembre de 2004. En este orden de ideas, se debe considerar que el aportante cumplió con la cancelación del aporte.

Ahora bien: hasta aquí se ha examinado los conceptos legales del pago de lo no debido, el enriquecimiento sin

causa y la devolución de los valores pagados de más o por obligaciones inexistentes. Pero considera esta Oficina Asesora Jurídica que en la exposición anterior se contiene otra consecuencia práctica, a la vez que armónica con esos principios. En efecto, el seguimiento de los hechos muestra que, con excepción de las cuotas de los meses de enero a marzo y mayo de 2008, los aportes parafiscales del 3% supuestamente efectuados desde SUPERTIENDA XXX se ajustaron en todo el período revisado a la realidad de la empresa XXX, perteneciente a la misma persona que la otra. La situación, entonces, es que se efectuaron aportes parafiscales por una empresa que no existía y que por tanto no podía contraer obligación alguna, pero ellos contenían la carga exacta que correspondía a otra empresa de igual propietario que no los efectuó materialmente pero sí pretendía hacerlo. Así, esta falta de aportes y, por el otro lado, los aportes efectivos, respondían a la convicción del obligado de estar cumpliendo sus cargas legales. Como consecuencia, el efecto para cada uno de los períodos pagados era que el ICBF recibía con toda oportunidad unos aportes que, aunque le llegaban con la mención del NIT de SUPERTIENDA XXX, para entonces disuelta, eran los que hacía XXX con el propósito de cumplir y liquidándolos sobre su nómina real. Esto significa que el ICBF recibió en tiempo los pagos que debía recibir, y que la aparente diferencia de aportante se debía a un error que el obligado sólo vino a advertir con la fiscalización. Los intereses de mora sancionan el incumplimiento, pero la dimensión material evidencia que en este caso no

hubo tal, sino un error que una vez explicado permite advertir que el ICBF estuvo indemne durante todo el tiempo y no sufrió menoscabo diferente de las cuatro cuotas insolutas de 2008. Por tanto, no sólo sería legalmente injusto, sino además factor de enriquecimiento sin causa, disponer, por ejemplo, que se dispusiera devolver a SUPERTIENDA XXX, en cabeza de su expropietario, señor XXX, los valores pagados (sin intereses ni indexación, por razones legales) y exigirle a XXX el pago, con intereses de mora, de las cuotas que XXX "no pagó” entre los años de 2008 y 2012. Por el contrario, es elemental y directo entender que, a la luz de la realidad material y atendiendo al principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre las meras formas, los pagos efectuados como queda dicho fueron, para los períodos en que tuvieron lugar, los que el ICBF debía recibí empresa XXX, que por tanto satisfizo en la debida oportunidad las cargas parafiscales que le correspondían y no tiene ninguna razón para ser declarada deudor moroso.

3. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO Así las cosas y como conclusión al problema jurídico se establece lo siguiente: Con fundamento en lo anterior, el Grupo de Recaudo debe imputar los recursos consignados con el NIT de la empresa cancelada, es decir, Supertienda XXX, a la empresa que está legalmente obligada a cancelar sus aportes parafiscales, XXX, teniendo en cuenta las consideraciones señaladas antes.

Se rinde el concepto solicitado en los términos de los artículos 230 C.P., 28 C.P.A.C.A. y 26 del Código Civil.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de julio de 2009, exp. 16577 C.P. Héctor J. Romero; sentencia del 9 de noviembre de 2G09, exp, 16591 C.P. Hugo Femando Bastidas B; sentencia de 3 de octubre de

2007, exp. 14831, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

2. El artículo 2536 del Código Civil (antes de la vigencia de la Ley 791 de 2002) señalaba: "Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez”.

3. Sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, exp. 12248.

4. Concejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativa - Sección 3a CP. Gladys Agudelo Rodríguez.

Radicado 29402 Actor: Sociedad Subatours Ltda. Demandado: NACIÓN - Ministerio de Defensa - Armada Nacional Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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