ICBF - Concepto 0000111 de 2014

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Inicio Documento Concepto 111 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 111 DE 2014 (Agosto 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Concepto jurídico sobre la necesidad de dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos para la atención de niños, niñas o adolescentes que consumen sustancias psicoactivas.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿En todos los casos en que son atendidos los niños, niñas o adolescentes por consumo de sustancias psicoactivas es necesario dar apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y ésta es pre requisito para el otorgamiento de cupo en la modalidad de atención a la que sea vinculado?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2 El Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.3 La función de las Autoridades Administrativas en el Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.4 Las medidas de Restablecimiento de Derechos; 2.5 El caso en concreto. 2.1 El interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los

(1) niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. (2) En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se pueden formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. (3) Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse e nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de

los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. (4) De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes “(…) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar, para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente.de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”. (5) En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la, realización de los mandatos

constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio, de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro (6) de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas <sic> situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. (7) Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”

(8) En el capítulo III de dicho Código se establece cuales son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006, señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada, es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. (9) En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la Constitución Política y en el presente Código. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra.

2.4 Las medidas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles, son aquellas medidas que la autoridad administrativa, puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes. 2.5 El caso en concreto La vinculación a un programa de atención especializada como lo son las modalidades de atención a niños, niñas y adolescentes que consumen sustancias psicoactivas, son medidas de restablecimiento de derechos, tal y como lo establece el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, las cuales deben ser adoptadas sin lugar a dudas a través de un

Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. En el Lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones y modelo de atención para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, aprobado mediante la resolución No. 5929 de 2010, se indica que: “La atención especializada que se garantiza a un niño, niña o adolescente para restablecer el ejercicio pleno de sus derechos vulnerados o amenazados debe basarse en estudios y diagnósticos que den respuesta a las problemáticas familiares y sociales que los afectan. Esta medida puede ser aplicada en forma singular o concomitante con otra a restablecimiento de derechos, según la situación del niño, la niña o el adolescente, la familia y las condiciones asociadas para el ejercicio de los derechos. Como mecanismo para el restablecimiento de derechos, la atención especializada ofrece alternativas en contexto comunitario o familiar, a través de servicios profesionales especializados ambulatorios o en Centros de Atención Especializada, dependiendo todo ello de la complejidad de la situación que vive el niño, la niña o el adolescente. Lo fundamental de esta medida consiste en el tipo de intervención y no en la jornada de la atención”. En el citado lineamiento, se indica que para ordenar la intervención especializada para niños, niñas y adolescentes por consumo de alcohol y sustancias psicoactivas, debe ser precedida de una Resolución de declaratoria de vulneración de derechos. Ahora bien, el Lineamiento Técnico para el programa especializado de atención a niños, niñas y adolescentes consumidores de sustancias psicoactivas, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, aprobado mediante la Resolución No. 6019 de 2010, indica que la población beneficiaria de este programa son los niños,

niñas o adolescentes con o sin discapacidad en situación de consumo de SPA “con medida de ubicación en programa de atención especializada”. Así las cosas, se puede concluir sin mayores disquisiciones que para la obtención de un cupo para la atención de un menor de edad que consume sustancias psicoactivas, debe existir un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, no solo por tratarse de una medida de restablecimiento de derechos, sino también porque si un niño, niña o adolescente se encuentra inmerso en ésta situación, es indudable que éste tiene sus derechos vulnerados, amenazados o inobservados, por lo que no puede pensarse que la atención a éstos menores de edad se realiza por fuera de un PARD, como quiera que la Autoridad Administrativa debe adoptar esta medida, luego de haber adelantado la investigación que corresponda para llegar al convencimiento que el niño, niña o adolescente necesita de ésta atención especializada e incluso de otras medidas de restablecimiento de derechos, de acuerdo a cada caso en concreto.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Las Autoridades Administrativas tales como las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia deben garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad.

Tercero: la ubicación de un niño, niña o adolescente en un programa de atención especializada, es una medida de restablecimiento de derechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006.

Cuarto: Para la obtención de un cupo para la atención de un niño, niña o adolescente que consume sustancias

psicoactivas, debe existir un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, como quiera que la Autoridad Administrativa debe adoptar esta medida, luego de haber adelantado la investigación que corresponda para llegar al convencimiento que el niño, niña o adolescente necesita de esta atención especializada e incluso de otras medidas de restablecimiento de derechos, de acuerdo a cada caso en concreto. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para (10) particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstantes lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Citada sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010

6. Ley 1098 de 2006.

7. Artículo 4 De la Ley 1098 de 2006.

8. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

9. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (….) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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