ICBF - Concepto 0000112 de 2017

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Inicio Documento Concepto 112 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 112 DE 2017 (septiembre 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 10400 /1760976020 / 409042 Bogotá, D.C. Señor.

XXXXX XXXXX XXXX

Calle 9 No 2N -40 Espinal – Tolima Asunto: Solicitud Concepto radicado No. 1760976020/409042 de 17/08/2017. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen y de acuerdo con el concepto técnico emitido por la

Dirección de Protección del ICBF:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible retirarle el apellido a una niña adoptada? De ser posible ¿Cuál sería el procedimiento para hacerlo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando; 2.1. La adopción en Colombia; 2.2. Efectos Jurídicos de la Adopción; 2.3. La irrevocabilidad de la Adopción; 2.4 Conclusión. 2.1. La adopción en Colombia La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el

[1] interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como: “....una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción;[2] acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es “principalmente y por excelencia, una medida de protección” (artículo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de tos niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por tos padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que “dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las

[3] normas aplicables''. 2.2. Efectos Jurídicos de la Adopción El artículo 64 de la Ley 1098 de 2006, establece que la adopción establece los siguientes efectos jurídicos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones del padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el juez encontrare justificadas razones de su cambio.

4. Por adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140 del Código Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos de su familia. 2.3. La irrevocabilidad de la Adopción En la legislación anterior -Decreto 2737 de 1989como en la actual -Ley 1098 de 2006-, la adopción se define como la “principal y por excelencia medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.

Durante la vigencia del Código del Menor - Decreto 2737 elimina las adopciones simples y consagra la

irrevocabilidad de la adopción, que se consagra como una de las medidas de protección cuando un menor de 18 años fuera declarado en situación de abandono o peligro. En 2006 se reforma el Decreto 2737 de 1989, mediante la Ley 1098 y se consagra la situación de adoptabilidad como una medida de restablecimiento de derechos de todo niño, niña y adolescente. Se habla de medidas de restablecimiento, en cuanto se cambia la concepción del anterior código de situaciones irregulares, para hablar de los derechos de protección, en donde cualquier situación que pueda afectar la estabilidad emocional, física y moral del niño, niña y adolescente da lugar a que se tomen medidas para el restablecimiento de sus derechos. La Corte Constitucional, ha manifestado que la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar al niño, niña y adolescente una familia, es inadmisible que una vez se han agotado todos los requisitos para que ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella. Es así que mediante Sentencia T-510 de 2003 dicha Corporación se pronunció sobre el carácter irrevocable del consentimiento para la adopción y de adopción misma, indicando que se consagra para que las partes involucradas en el proceso de adopción entiendan las consecuencias de la decisión que están tomando, así mismo otro fin es dotar de seguridad a los padres adoptantes de que en el futuro nadie vendrá a exigir derechos sobre el hijo: "La existencia misma de fas condiciones de irrevocabilidad es, a su vez, un elemento normativo importante que ayuda a que las partes involucradas adviertan la importancia de la decisión a tomar. Es pues, un segundo propósito de la medida, propiciar unas reglas de juego claras que aseguren que las decisiones que se tomen sean

seguras, serias y estables. A la vez, se pretende proteger tanto a los padres biológicos, quienes deben hacer un duelo y deben poder desprenderse física, sicológica y emocionalmente de su hijo, como a los padres adoptantes, quienes no pueden quedar en la incertidumbre de que quizá, el día de mañana, los padres biológicos pretendan separarlos del menor, alegando un "mejor derecho”. Tal y como lo establecen los derechos fundamentales de todo niño o niña, el Estado debe garantizarla pertenencia del menor a una familia en la que pueda desarrollarse libre e íntegramente. Un ambiente pacífico, tranquilo y estable en el cual el menor, pueda por fin crecer bajo el cuidado y el amor de un grupo familiar preocupado por su bienestar”. La irrevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo de derechos del niño, niña o adolescente, en [4] especial a tener una familia y ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la Constitución. La irrevocabilidad de la adopción implica, igualmente, que la persona o las personas que inician el trámite de adopción ante el ICBF y que solicitan ante el juez de familia competente que decrete la adopción, no puedan evadir sus responsabilidades con posterioridad a dicho proceso; pues una vez en firme la sentencia que la decreta, surgen obligaciones jurídicas tanto para los padres adoptantes como para el hijo o hija adoptiva que señala la legislación civil y que no pueden dejarse de lado por la voluntad de las partes, como sucede con todas las relaciones filiales, pues, como ya se indicó, el proceso de adopción es una medida que busca proteger a la niñez y adolescencia en nuestro país para realizar efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en

esa medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al interés superior de los menores de dieciocho años y no a las expectativas que puedan tener los adoptantes. 2.4. Conclusión La adopción es una medida de protección de los niños, niñas y adolescentes, y es la única que tiene carácter definitivo y por lo mismo irrevocable, en virtud de lo anterior, y de acuerdo al principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, no hay dentro del ordenamiento jurídico colombiano, un procedimiento que permita retirarle el apellido a un menor de edad que ha sido adoptado ya que esta situación atentaría contra el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separado de ella. El presente concepto[5] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 3.1, 20 y 21.

2. Normas vigentes que regulan la institución jurídica de la adopción: Constitución Política de Colombia.

(Preámbulo, Arts. 5.15, 28,42, 44 y 45); La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, aprobada por et Estado Colombiana mediante la Ley 12 de 1991; El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional, acogido en La Haya durante la 17ª sesión de la Conferencia de Derecho internacional privado, el 23 de mayo de 1993, fue adoptado como legislación interna entre otros países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de “Apostille", Los artículos 1, 2, 8, 9, 20-1, 22, 53-5, 61 a 78, 107, 108, 123 a 127 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, regulan lo relacionado con el programa de adopciones. El ICBF como autoridad central en la materia de adopción es la entidad autorizada por la Ley para adelantar el Programa, dictar su lineamiento técnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen. Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 y en el artículo 62 de la ley 1098 de 2006 aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolución 2551 del 29 de Marzo de 2016,

aclarado parcialmente y modificado por las Resoluciones 2696 y 13368 de 2016.

3. Sentencia C-804 de 2009

4. Sentencia T-844 De 2011 M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB 5. “Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de tas decisiones administrativas e igualmente, te unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por tos órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 208 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desaíro Re con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M

P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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