ICBF - Concepto 0000113 de 2013

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Inicio Documento Concepto 113 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 113 DE 2013 (agosto 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Director de Protección

Subdirectora de Restablecimiento de Derechos Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Análisis de la sentencia T-117 de 2013, M.P. Dr. Alexei Julio Estrada, en la cual la Honorable Corte Constitucional, reitera su jurisprudencia sobre interés superior del niño y señala aspectos fundamentales sobre recepción de testimonio, cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas de un delito. La Oficina Asesora Jurídica, en ejercicio de la función consignada en la Resolución 0060 de 2013 artículo 10, numeral 4, “Realizar seguimientos a los autos y sentencias de la Corte Constitucional que involucren derechos de

los niños, niñas ya <sic> adolescentes y que exhorten o requieran al Instituto para el cumplimiento de sus funciones", procede a realizar el estudio jurídico de la sentencia de la referencia y hacer las recomendaciones pertinentes y necesarias en los siguientes términos:

1. Síntesis del caso en concreto.

En este asunto el fiscal sexto seccional Caivas de Pereira, coadyuvado por la Defensora de Familia Centro Zonal de Pereira - Caivas y la representante legal de una niña de seis años de edad que presuntamente fue víctima del delito de acto sexual por parte de un tío, presentan la acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, alegando que, al confirmar la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), mediante la cual se negó la entrevista rendida por la niña, con el argumento de haberse llevado a cabo sin hacerle la salvedad del artículo 33 de la Constitución Política, esto es, que "nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" se vulneraron sus derechos fundamentales. En el presente caso refiere el accionante que, con la decisión de excluir la entrevista de la niña con base en que no se realizó la salvedad del artículo 33, se deja sin piso probatorio el proceso penal, impidiendo con ello que se garantice el derecho a la verdad, justicia y reparación de la niña. El tribunal accionado adujo estar frente a una tensión entre dos derechos, de un lado, los derechos de la niña víctima a que el Estado investigue los presuntos hechos cometidos en contra de su integridad y, de otro, el interés individual del procesado a que el juicio

adelantado en su contra se celebre con las garantías del debido proceso.

2. Problema Jurídico La providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal vulneró los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de la niña Y.A.G.G., al confirmar la decisión dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda que negó la incorporación en el proceso penal adelantado en el marco del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) la prueba de referencia consistente en la entrevista realizada por la Defensora de Familia a la niña YAG.G.

3. Consideraciones de la Corte Al respecto señala la Corte que la procedencia de la tutela contra fallos judiciales es de carácter excepcional y está supeditada a que los efectos de una decisión judicial vulneren derechos fundamentales sin que exista otro mecanismo judicial idóneo de protección. En la abundante jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, se ha establecido el concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela y causales específicas de procedibilidad (Sentencia C-590 de 2005).

Ahora bien, después de analizar la procedencia de la tutela, la Corte reitera su jurisprudencia sobre el interés superior del niño en la legislación nacional e internacional. Al respecto señala, que tal como lo dispone el artículo 44 Superior, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás, en concordancia con los artículos 6, 8, 9, 18, y 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia-Ley 1098 de 2006. El siguiente punto que aborda la Corte, es el análisis del artículo 33 de la Constitución el cual dispone que “nadie

podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. De igual manera, el artículo 8o literales a, b y c de la Ley 906 de 2004 consagra dicha garantía en la modalidad de "principios rectores y garantías [1] procesales”. La Corte indica que esta excepción a declarar en los procesos penales aspectos: (i) la protección a la familia; (ii) el derecho a no autoincriminarse; y la (iii) la protección de las actividades profesionales. También este Alto Tribunal hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual reconoce que el derecho establecido en el artículo 33 Constitucional, constituye una prebenda procesal del imputado que implica para quien va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la garantía instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar en consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho de no autoincriminarse. [2] Por lo tanto, lo que ha indicado la Corte Suprema es que este artículo debe interpretarse bajo el entendido de que al momento de recepcionar el testimonio, en ningún momento se obligue, constriña, fuerce, presione u obligue a declarar en contra de las personas señaladas en el artículo 33, por el contrario, el funcionario judicial debe velar porque el testimonio se realice en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar. Finalmente sobre este artículo señala que en aquellos casos “en que los menores son víctimas y deben ser

entrevistados e interrogados sobre las situaciones de las cuales fueron víctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la luz del principio pro Infans integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44 constitucionales”. - La entrevista forense del niño, niña y adolescente víctima en los delitos sexuales. Para la Corte, la importancia de la entrevista forense en el proceso penal radica en que es un elemento central al inicio de la actividad investigativa debido a que ofrece información que permite a la autoridad judicial formarse una visión de los hechos, de las personas que participaron y las posibles motivaciones, lo que conlleva a formular las primeras hipótesis sobre el caso y a desarrollar las consiguientes diligencias investigativas. Ahora bien, la entrevista, interrogatorio o contrainterrogatorio que realizan los psicólogos a los niños, niñas y adolescentes víctimas, debe realizarse en un ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, rodeados de un entorno de confianza para que sea dado con naturalidad y espontaneidad, en razón a que los datos que resulten de éstas son significativos y demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el niño-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por consiguiente, señala la Corte, “exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre todo la necesidad de no revictimizar al afectado”.

Adicionalmente a lo anterior, la entrevista debe darse en el marco del respeto a la dignidad, y en el que se tenga en cuenta por parte del entrevistador, el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños. Al respecto, se cita en esta providencia, apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal del 29 de febrero de 2008, radicado 28257, en la que este Tribunal mencionó el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006. [3] Concordante con lo anterior, los artículos 192 y 193 del Código de la Infancia y Adolescencia establecen los [4] criterios a tener en cuenta cuando los niños (as) o adolescentes sean víctimas de delitos: “Procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos: Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta Ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen el desarrollo de proceso judicial de los responsables.” Concluye la Corte que "resulta contraproducente para los fines perseguidos analizar el testimonio del Infante particularmente en la entrevista forense que realiza el Defensor de Familia bajo la óptica formal y material como si se tratara adultos e introducir al menor en aspectos tan complejos como el postulado del artículo 33 de la Constitución Política que a todas luces resulta contrario por su incipiente madurez psicológica y al ambiente

especial en que se debe desarrollar la entrevista.” Por lo tanto, el principio del interés superior del niño es el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto implica que se le ofrezca información que puede comprender de acuerdo a su nivel educativo. Finalmente, para el caso concreto, se concluye que, la autoridad accionada le dio prevalencia absoluta a los derechos del procesado, sin ponderar los intereses de la niña afectada por el supuesto ilícito. Se precisa además que, los conflictos que se presenten en los casos en los cuales se vea comprometido un niño, niña o adolescente, deben resolverse según la regla pro Infans, principio del cual se apartó la autoridad cuestionada. Se acoge lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que los derechos de los niños, niñas y adolescentes no se pueden entender como derechos exclusivamente formales, aislados o clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental. Por lo tanto, se concede la tutela, se deja sin efectos la decisión judicial acusada y se ordena al juez de primera instancia dentro de la causa penal proferir una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria de la entrevista realizada a la niña, acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana critica. Se ordena a la defensora de familia del precitado caso realizar las diligencias para amparar a la niña mientras

dure el proceso, con las medidas que crea convenientes para la eficaz protección contra toda forma de abuso sexual por parte de su tío si estas continuaron y, garantizar que la niña no conviva en el mismo lugar de dicho familiar.

CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA A TENER EN CUENTA POR PARTE DE LA AUTORIDAD

COMPETENTE.

La autoridad competente en la entrevista forense a niños, niñas o adolescentes debe estar atenta a identificar cualquier situación que vulnere los derechos de niños (as) y adolescentes e interponer las acciones legales que correspondan, como sucedió en el presente proceso con la actuación idónea de Defensora de Familia Centro Zonal Pereira - Caivas. Con este propósito, se debe tener en cuenta lo dicho por la Honorable Corte Constitucional referente a que: -El deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar; constreñir, forzar; presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior. Por consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía. -Respecto al alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar. -En este sentido, se exige una interpretación constitucional acorde con los derechos de los niños, es decir, no

basta una interpretación aislada de las garantías constitucionales como en este caso la contenida en el artículo 33 Superior sino que se debe garantizar que tal interpretación resulta armónica con el sistema de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. -Resulta contraproducente para los fines perseguidos analizar el testimonio del infante particularmente en la entrevista forense que realiza el Defensor de Familia bajo la óptica formal y material como si se tratara adultos e introducir al menor en aspectos tan complejos como el postulado del artículo 33 de la Constitución Política que a todas luces resulta contrario por su incipiente madurez psicológica y al ambiente especial en que se debe desarrollar la entrevista. -Los derechos de los niños, niñas y adolescentes no se pueden entender como derechos exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental. -el principio del interés superior del niño opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto implica que se le ofrezca información que puede comprender su nivel educativo. - Se debe tener en cuenta el principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene “la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la

ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad”. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. En la actuación penal, una vez adquirido la condición de imputado este, tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (i) no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad (ii) no autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. “El testimonio penal y sus errores”.

Orlando Alfonso Rodríguez. Temis, página 41.

2. Sentencia del 12 de junio de 2006, reiterada luego e) 24 de marzo de 2010. Radicado 32.730. 3. “Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir

que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para tas declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través do comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente".

4. Artículo 193 numeral 7 Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia.

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