ICBF - Concepto 0000113 de 2015

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Inicio Documento Concepto 113 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 113 DE 2015 (septiembre 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/1760488664 Bogotá,

Señora: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre la prima de antigüedad como factor base cotización para el pago de aportes parafiscales.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sobre si la prima de antigüedad hace parte de los factores para liquidar los aportes parafiscales. Cabe resaltar que el presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación, conforme con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.

Administrativo.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

La peticionaria solicita información sobre el concepto 35 de 2015 que trata de los aportes parafiscales, y refiere que su pregunta puntual es si la prima de antigüedad hace parte de los factores para liquidar los aportes parafiscales, lo anterior debido a que el concepto del ICBF mencionado no lo aclara y de acuerdo en la sentencia No. 11001-0306-000-201000069-00 del Consejo de Estado la prima de antigüedad no hace parte de los aportes parafiscales.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA 2.1 Antecedentes Normativos · Decreto 1042 de 7 de junio de 1978. · Código Sustantivo de Trabajo. 2.2 El caso en concreto Como se expuso en el concepto 35 de 2015 emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, la base sobre la cual se debe calcular el aporte parafiscal es la nómina mensual de salarios, incluidos los elementos que conforman el salario definidos en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 que señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

Desde este punto de vista, será salario todo aquello que reciba el trabajador y que busque “retribuir en forma

directa" el servicio prestado al empleador. No importa la forma que adopte o la denominación que se le dé al pago correspondiente, siempre que se observe que el pago se hace para retribuir el servicio prestado se deberá considerar salario, sin que este pueda confundirse con el pago de prestaciones sociales que realiza el empleador al trabajador por medio de las entidades de previsión o de seguridad social o de manera directa con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo y los cuales se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, siendo considerados como tales los siguientes: “…primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones...”. Salvo [1] las excepciones que la misma ley establece. A su vez el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala que no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o extracontractualmente o los otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyan salario en dinero o especie. Es necesario aclarar que la definición de salario contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo abarca a trabajadores del sector privado como empleados del sector público, sin embargo para las personas que laboran en el sector público además de la asignación básica, son también factores del salario el valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la

prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión . En cuanto a los factores salariales para calcular la cotización al sistema general de pensiones estos [2] están definidos en el Decreto 1158 de 1994, en el que se determina que la prima técnica, la prima de antigüedad ascensional y de capacitación se incluyen cuando han sido fijadas como factor salarial. En cuanto a la prima de antigüedad, esta ha sido considerada una contraprestación con carácter salarial y no simplemente prestacional, en la medida en que sea adicionada a la asignación básica mensual y, que como consecuencia, haga parte de la remuneración que como compensación por el servicio prestado reciben los empleados beneficiados con ella, interpretación que es tomada del estudio realizado a diversas providencias del Consejo de Estado en las que de manera general se ha reconocido el carácter salarial de las primas de antigüedad. [3]

3. CONCLUSIONES Con fundamento en lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección General concluye, que la prima de antigüedad hace parte de los factores base de liquidación de aportes parafiscales, dado que su calificación se ajusta al pago recibido de naturaleza salarial y que por ende hace parte integral del salario para todos los efectos laborales.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [4] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C 521/95Corte Constitucional Sentencia del 16 de noviembre de 1995, MP. Antonio Barrera Carbonell, exp.D-902.

2. Decreto 1042 de 1978. Por el cual se establece e| sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. Artículo 42.

3. Consejo de Estado, sentencia del 5 de junio de 2014, MP, Yolanda Villamizar Leal, radicado 54001-23-31000-2008-0015502(3619-13), Sentencia del 24 de julio de 2008.M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp. 2002-02573, En Concepto 1393 18 de Julio de 7002, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, la Sala describió de manera detallada los elementos que componen el salario de los servidores del Estado -entre ellos la prima de antigüedady los distinguió de aquéllos otros que constituyen prestaciones sociales. Igualmente, sobre la consideración de la prima de antigüedad como factor salarial pueden verse la Sentencia del 29 de Junio de 2006/Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado; M.P. Tarcisio Cáceres Toro; Sentencia del 3 de marzo de 2005, Sección Segunda. M.P. Margarita Olaya Forero. Igualmente, la Sentencia C-813 de 2001 de la Corte Constitucional. 4. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma cono debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 500 de la Constitución. en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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