ICBF - Concepto 0000113 de 2016

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Inicio Documento Concepto 113 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 113 DE 2016 (septiembre 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/444670

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Córdoba ASUNTO: Solicitud de concepto de acuerdo radicado en el ICBF No. 444670 del 9 de septiembre de

2016. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cómo se define la competencia para adelantar los procesos administrativos de restablecimientos de derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: (2.1) El interés superior y la prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente y (2.2) la función y competencia de los Defensores de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos según el Código de la Infancia y la Adolescencia. 2.1. El interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". (subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus

derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. [1] La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacionaI, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los

Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: (... ) “...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de [2] armonización". El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: ''La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un

concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor." Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. El artículo 5 del Código de la Infancia establece que las normas en él contenidas son de orden público y de carácter irrenunciable, y que los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. (2.2) La función y competencia de los Defensores de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos según el Código de la Infancia y la Adolescencia La Ley 1098 de 2006, establece dentro de sus objetivos el señalamiento de las normas sustantivas y procesales tendientes a garantizar la protección integral de los niños y los adolescentes, así como el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales. Precisa igualmente la misma disposición, que las normas en él contenidas que se refieran a los niños las niñas y los adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y las reglas en ellas

consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". En el Capítulo III. "Autoridades Competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes", al referirse a las Defensorías de Familia las define como "dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes", (art. 79). Por su parte el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes se define como: “(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de [4] derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia, este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la

Constitución Política y demás normas concordantes; principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, niñas y adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce del caso en donde se pone en evidencia la vulneración de derechos, entendiendo que más allá de quien es el competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en [5] [6] cuenta los principios de interés superior y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. CONCLUSIONES En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir que: Primera: En materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes; deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la Constitución Política y demás normas concordantes; principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Segunda: Así las cosas, debe advertirse que entre los Defensores de Familia del ICBF no debe existir conflicto de competencia, ya que ésta se encuentra claramente definida por la Ley de Infancia y Adolescencia, por lo que cualquier dilación en este sentido del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, agravaría considerablemente la situación en la que se encuentra el niño, niña y adolescente, e iría en contravía de los derechos fundamentales que le son reconocidos y amparados en la Constitución Política y en los tratados Internacionales, así como en las funciones establecidas en las normas aquí citadas.

Tercera: Por lo anterior considera ésta Oficina Asesora Jurídica que en el caso objeto de estudio, cualquiera de los dos Defensores de Familia puede asumir el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, toda vez que como se indicó anteriormente los derechos de los niños, niñas y adolescentes no están sujetos a divisiones Internas que se realicen. Es importante recordar que la Ley 1098 de 2006, es la que faculta a la autoridad administrativa para conocer de todos los asuntos que tengan que ver con el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin embargo y para evitar dilaciones en el proceso la Defensora de Familia que conoció del asunto debe continuarlo.

[1] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) 1 Sentencia T921 de 2013 M P Jorge Ignacio Pretell Chaljub 2 Sentencia T-510 de 2003 M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 3 Sentencia T-900 de 2006, M P Jaime Córdoba Triviño. 4 Resolución No 005929 del 27 de diciembre de 2010. 5 Artículo 44. Constitución Política. "Son derechos fundamentales de los niños, la vida, la Integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados Internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e Integral y el ejercicio pleno de sus derechos Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 6 Artículo 228 Constitución Política. "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son

independientes Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su Incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo. 7 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de fa actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

instrucciones de servicio". Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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