ICBF - Concepto 0000115 de 2014

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Inicio Documento Concepto 115 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 115 DE 2014 (Agosto 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO Para: Director Regional ICBF San Andrés Asunto: Consulta sobre presencia del Director Regional ICBF en las audiencias de conciliación extrajudicial que adelante el Defensor de Familia.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el Director Regional ICBF estar presente en las audiencias de conciliación extrajudicial que adelanta el

Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Defensor de Familia como conciliador extrajudicial en derecho. 2.2. La finalidad de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. 2.3. Caso concreto. 2.1 El Defensor de Familia como conciliador extrajudicial en derecho El Defensor de Familia es aquel Servidor Público del Estado, con funciones administrativas, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

El artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia establece las funciones del Defensor de Familia, entre las cuales es necesario resaltar las contenidas en los numerales 8 y 9, referentes a promover y aprobar conciliaciones extrajudiciales en derecho de familia: “8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.

9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de

comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios”. En este mismo sentido, la doctrina ha establecido al respecto: “La conciliación realizada por el Defensor de Familia (…) se perfila como el mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que debe constituir la generación de acuerdos que consulten la realidad de las partes y la necesidad de obtener una pronta decisión en su litigio. (….) El acuerdo que se suscita de una conciliación extrajudicial en Derecho de Familia, por parte del Defensor de Familia, así sea en el grado de provisionalidad, está llamado a garantizar el restablecimiento y garantía de los derechos del niño, y por ello debe direccionarse a obtener su protección integral!. (1) Por lo anterior, puede concluirse que el Defensor de Familia al realizar una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho funge como un tercero imparcial y neutral preparado para proponer a las partes fórmulas de arreglo y así mismo, aprobar o no el acuerdo conciliatorio, siempre en beneficio del interés superior del niño y su protección integral. 2.2 La finalidad de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho La Corte Constitucional ha definido la audiencia de Conciliación extrajudicial en derecho como “un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliadorquién, además de

proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian. La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias”. (2) En este mismo sentido, el máximo órgano Constitucional estableció cinco finalidades que se buscan con la audiencia de conciliación extrajudicial “(i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación de los individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimular le convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas y, finalmente, (v) descongestionar los despachos judiciales”. (3) Al respecto la doctrina sobre el tema ha establecido “Entre las ventajas de la conciliación también se encuentra la contribución a la justicia formal en términos de menores costos, mayor eficiencia (descongestión de estrados o despachos judiciales), mayor rapidez (menores tiempos, no dilata los procedimientos y los procesos, elimina trámites innecesarios, evita la corrupción de las partes), deja los menores traumas posibles para las partes, se basa en la decisión libre de las partes, es educativa a presente y futuro, ejemplariza a la sociedad, no hay verticalidad de la justicia y horizontaliza de manera democrática a las partes y, como dice González (op. Cit., p.

35), no requiere la intervención de juristas, abogados o expertos puesto que no hace parte de la justicia formal sino de la informal. (….). El proceso conciliatorio no se realiza dentro del sistema jurisdiccional, precisamente porque no es ni un juez, ni el mismo conciliador, quien define las controversias, sino que son, en esencia, las mismas partes las que llegan al arreglo mediante un acuerdo directo”. (4) http://www.bdigital.unal.edu.co/6477/1/761004.2011.pdf Así las cosas puede concluirse que, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho tiene como finalidad lograr la solución amigable de un conflicto entre dos partes con la ayuda de un tercero neural, denominado conciliador, quien aprobara o no el acuerdo conciliatorio cuando el mismo reúna los requisitos mínimos establecidos en la ley, sin entrar a decidir el asunto del litigio. 2.3 Caso concreto Conforme el análisis normativo precedente, se tiene que el Defensor de Familia en el momento de llevar a cabo una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho actúa como un tercero neutral proponiendo fórmulas de arreglo y siendo imparcial frente a las partes conciliantes, es decir, solo convocante y convocado son los que llegan a un acuerdo conciliatorio, sin embargo, es el Defensor de Familia quien aprueba el mismo cuando reúne los requisitos exigidos en la ley. La Ley no prevé la presencia de testigos o demás intervinientes en la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, toda vez que, son exclusivamente las partes con la ayuda del conciliador quienes pueden o no llegar a un acuerdo, por lo cual, la presencia de un tercero desviaría la finalidad de la audiencia y los ánimos

conciliatorios entre las partes. La presencia del Director Regional ICBF en la audiencia de conciliación no está establecida en la ley y conforme el análisis previo no es procedente, toda vez que la intervención de un tercero pone en riesgo el ánimo conciliatorio de las partes y desnaturaliza la finalidad de la audiencia de conciliación. A pesar de lo expresado en el párrafo anterior, en algunos casos, las partes pueden solicitar la presencia de la Procuraduría o Personería Municipal como garantes de sus derechos; sin embargo, el Director Regional ICBF no puede cumplir con este rol constitucional, toda vez que, legalmente solo ha sido delegada esta función al Ministerio Público.

3. CONCLUSIONES Primero: El Defensor de Familia al realizar una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho funge como un tercero imparcial y neutral preparado para proponer a las partes fórmulas de arreglo y así mismo, aprobar o no el acuerdo conciliatorio, siempre en beneficio del interés superior del niño y su protección integral.

Segundo: La audiencia de conciliación extrajudicial en derecho tiene como finalidad lograr la solución amigable de un conflicto entre dos partes con la ayuda de un tercero neutral, denominado conciliador, quien aprobara o no el acuerdo conciliatorio cuando el mismo reúna los requisitos mínimos establecidos en la ley.

Tercero: En el caso concreto, la ley no prevé la presencia de testigos o demás intervinientes en la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, toda vez que, son exclusivamente las partes con la ayuda del conciliador quienes pueden o no llegar a un acuerdo, no siendo procedente la presencia del Director Regional ICBF en el

desarrollo de la audiencia. El presente concepto(5) no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Naturaleza del Defensor de Familia como institución garante de la eficacia de los derechos de la niñez y la adolescencia. ¿conciliador o juez? Ricardo Jiménez Barros.

2. Sentencia C-598/11. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

3. Ibídem. 4. http://www.bdigital.unal.edu.co/6477/1/761004.2011.pdf

5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos

niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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