ICBF - Concepto 0000115 de 2015

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Inicio Documento Concepto 115 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 115 DE 2015 (septiembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/364425

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Centro Zonal Sincelejo Regional ICBF Sucre ASUNTO: Solicitud de concepto, radicado bajo el No. 364425 del 1 de septiembre de 2015. De manera atenta, en relación con él asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. CONSULTA ¿En qué consiste la discrecionalidad y autonomía del Defensor de Familia en la toma de decisiones?

2. ANÁLISIS El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) La discrecionalidad administrativa y (2.2) La sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la ley, y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes. (2.1) La discrecionalidad administrativa El profesor Gustavo Penagos manifiesta respecto de la discrecionalidad administrativa lo siguiente:

[1] “La doctrina moderna del derecho administrativo entiende que la discrecionalidad, es cierta libertad de apreciación de los hechos, para decidir u orientar su actuación. El ejercicio de toda actividad administrativa, necesariamente debe encontrar apoyo en la constitución y leyes. La discrecionalidad, no es la ausencia de derecho, ni la arbitrariedad, es una atribución o alternativa que ofrece el derecho al gobernante, para valorar las circunstancias sociales, políticas o económicas en el momento de tomar una decisión. El llamado poder discrecional, diríase mejor facultad discrecional, es la condición indispensable de toda buena y eficiente administración. Sin embargo, su limitación es así mismo indispensable para que el Estado no sea arbitrario, y para que los administrados no se encuentren expuestos al simple arbitrio de los gobernantes (…). Al respecto de la discrecionalidad la Corte Constitucional ha manifestado: [2] "Pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en

un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (...) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo". Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente, ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar

los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del 'abuso del derecho', y la 'desviación de poder'. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado". Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma, iii) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto, ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa". Quiere decir lo anterior que las autoridades públicas administrativas, en el ejercicio de sus funciones y para la adopción de sus decisiones, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que sus actuaciones se

encuentran determinadas por las expresas atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente, dentro de los límites que establece la Carta Política. (2.2) La sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la ley, y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes La Supremacía Constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano significa entre otras cosas que los derechos fundamentales establecidos en el texto constitucional, deben aplicarse con prevalencia sobre las demás normas jurídicas, tal como lo establece el artículo 4 de la Constitución; "la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Para que esto sea efectivo, la misma Constitución consagra diversos mecanismos de control para garantizar la aplicación de los principios y valores constitucionales en la práctica jurídica y social. La doctrina ha señalado que el sistema de control de constitucionalidad diseñado en la actual Constitución Política, es mixto, en la medida que combina elementos del modelo concentrado que se encuentra en cabeza de la Corte Constitucional cómo máximo tribunal de la jurisdicción constitucional y del modelo difuso que consiste en que cualquier autoridad judicial, administrativa e incluso particular que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto, pueda dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política. Esta última circunstancia que le permite al operador jurídico optar por la aplicación directa de la Constitución en un caso particular cuando es incompatible con otra norma jurídica, es conocida como excepción de

inconstitucionalidad y ha sido reseñada por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos; así, en sentencia T-551 de 2010 el Alto Tribunal señaló lo siguiente: (...) el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política. (Subrayado fuera de texto). Lo anterior significa que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución, resaltándose que sus efectos serán ínter partes, por lo tanto la norma no dejará de existir en el ordenamiento jurídico; así lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional: "Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son Inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución". [3] No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado las condiciones que se exigen para la aplicación de

la excepción de inconstitucionalidad, estableciendo en primer lugar que la contradicción entre las normas constitucional y legal debe ser clara y evidente, y debe estar precedida de argumentos suficientes en los cuales se soporte tal decisión. "Una decisión de esta naturaleza debe tener en cuenta la jurisprudencia proferida por el intérprete autorizado de la Carta. Ello, en particular, dada la especial estructura de las normas constitucionales y las dificultades especiales de interpretación que dicha estructura ofrece. De no respetarse las regias anteriores, las personas quedarían libradas a la voluntad y libre valoración de cada operador jurídico, en contravía de la presunción de constitucionalidad que acompaña a las disposiciones legales y de los principios de igualdad y confianza en la administración de justicia (seguridad jurídica) cuya protección exige la Constitución. En esta medida, la Corte ha concluido que si no hay un precedente constitucional en la materia o una oposición evidente con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que disponen las disposiciones de inferior jerarquía (presunción de constitucionalidad), pues la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destínatenos y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva". [4] Si bien es cierto las decisiones que emiten los Defensores de Familia pretende garantizar el interés superior de los niños y niñas, también lo es que la Corte ha fijado unos criterios claros para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, entre otras razones para salvaguardar principios fundamentales como el de la seguridad

jurídica, evitando así, dejar a la mera discrecionalidad de la autoridad judicial o administrativa la aplicación de un mecanismo que tiene el carácter de excepcional, conforme a los hechos concretos de cada caso. Por lo tanto, la autonomía o discrecionalidad de que goza todo funcionario judicial o administrativo para tomar las decisiones que considere más apropiadas para cada caso, no es absoluta, tiene límites, impuestos por la obligación de respetar los principios, derechos y deberes constitucionales, la jurisprudencia unificada de las Altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: [5] “La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado que todas las autoridades se encuentran sometidas al “imperio de la ley” lo cual significa por sobre todo al imperio de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4 Superiores, (i) la tarea de interpretación constitucional no es tarea reservada a las autoridades judiciales, y (lii) que dicha interpretación y aplicación de la ley y de la Constitución debe realizarse conformo a los criterios determinados por el máximo tribunal competente para interpretar y fijar el contenido y alcance de los preceptos de la Constitución. Esta obligación por parte de las autoridades administrativas de interpretar y aplicar las normas a los casos en concreto de conformidad con la Constitución y con el precedente judicial constitucional fijado por esta Corporación, ha sido reiterada en múltiples oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos en aras de protegerlos y garantizarlos.

(…) La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional. La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho -art. 1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art. 2-; de la jerarquía superior de la Constitución -art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6o, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdadart.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art. 83 CP-; de los principios de la función administrativa -art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política".

3. CONCLUSIONES Primero: La discrecionalidad es la atribución de las autoridades administrativas de valorar los hechos interpretando y aplicando las normas legales a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley.

Segundo: El desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales y por tanto, una violación de la Constitución o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de las autoridades administrativas.

Tercero: Los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora jurídica en el tema en consulta, se puede realizar a través de la siguiente ruta: Intranet / Organigrama /Oficina Asesora Jurídica /Documentación Oficina Asesora

Jurídica /conceptos. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [6] conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El acto administrativo, quinta edición. Gustavo Penagos

2. Sentencia T265 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

3. Corte Constitucional. C-122 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez

4. Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 2010 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5. Sentencia C-539 de 2011 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva 6. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma cono debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 500 de la Constitución. en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000.

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