ICBF - Concepto 0000116 de 2013

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Inicio Documento Concepto 116 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 116 DE 2013 (agosto 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1759055677/037146 Bogotá, D. C., Doctor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX La ciudad ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el No. 037146 del 25 de julio de 2013. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

Para efectos del reconocimiento de la personería jurídica por parte del ICBF una Corporación privada sin ánimo de lucro debe obligatoriamente constituir una reserva?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: (2.1) Que son las entidades sin ánimo de lucro, (2.2) constitución de las entidades sin ánimo de lucro, (2.3) la reserva y clases de reserva (2.4) la reserva según la Resolución No. 3899 de 2010. (2.1) Que son las entidades sin ánimo de lucro Las Entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general. Las cuales no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, principalmente persigue una finalidad social, altruista, humanitaria y/o comunitaria. Este tipo de instituciones por lo general se financian gracias a ayudas y donaciones derivadas de personas físicas, empresas, e instituciones y organizaciones de todo tipo, y en algunos casos aunque no en todos también se reciben ayudas estatales.

Desde el punto de vista jurídico, lo más frecuente es que se organicen como una asociación, aunque también las hay que operan como fundación. Por lo general, el excedente económico de la actividad de este tipo de instituciones, si lo hay, se reinvierte en su totalidad en obra social y/o en el desarrollo de la propia institución. En resumen, una asociación de tipo no lucrativo es una reunión de al menos dos o tres personas, que deciden poner recursos económicos y materiales en común con el fin de ejercer una actividad cuyo objetivo principal no

es el enriquecimiento personal. El carácter desinteresado de la actividad, impide la distribución de beneficios a los asociados, ni aún en caso de disolución. (2.2) Constitución de las entidades sin ánimo de lucro Tanto las fundaciones, como las asociaciones y las corporaciones son entidades sin ánimo de lucro, (ESAL), las cuales se constituyen por documento privado a través de un acta de constitución o por escritura pública de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995. Una vez suscrito el documento [1] privado por sus constituyentes o una vez suscrita y protocolizada la escritura pública, se debe registrar el acta de constitución o la escritura, según sea el caso, ante la Cámara de Comercio de su ciudad o departamento para que nazca la persona jurídica a la vida jurídica. (2.3) La reserva y clases de reserva Las reservas representan dineros apropiados por las sociedades, tomados de sus utilidades con el objeto de satisfacer requerimientos de diferentes tipos. Pueden ser de diferentes clases, entre las que se encuentran: Reservas Obligatorias, Estatutarias y Ocasionales. (i) Las reservas obligatorias, comprende los valores apropiados de las utilidades liquidas con el objeto de cumplir disposiciones legales relacionadas con la protección del patrimonio social. En Colombia, las sociedades anónimas, limitadas, extranjeras con negocios permanentes en el país y las sociedades en comandita por acciones, están obligadas por ley, a crear una reserva, que se trata de una especie de ahorro, que tiene como finalidad tener un disponible para que en caso de que la sociedad sufra pérdidas pueda proteger su patrimonio, las reservas obligatorias, al ser una obligación legal, no están disponibles a la discreción

del ente social, por lo tanto las mismas no pueden utilizarse libremente y solo están disponibles para solventar las pérdidas que sufra el ente social. En el caso de las sociedades anónimas, la reserva debe ser igual al 50% del capital suscrito, y se conformará por el 10% de las utilidades de cada periodo, para el caso de las sociedades en comanditas por acciones, limitadas y extranjeras el Código de comercio en los artículos 350, 371, y 476, señalan que se deberán aplicar las mismas reglas que para las sociedades anónimas. El artículo 452 del Código de Comercio señala: “Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado”. En razón a lo anterior, se debe destinar el 10% de las utilidades líquidas para la reserva legal, hasta que se cumpla con el tope del 50% exigido por la ley, en el momento en que se alcance el tope señalado en la norma, ya no es obligatorio seguir apropiando el 10%, no obstante cuando se hayan usado las reservas o éstas se encuentren disminuidas, el ente social deberá nuevamente apropiar las mismas para llegar al tope fijado en la ley. La Superintendencia de Sociedades ha conceptuado respecto de las reservas legales lo siguiente:

[2] “La reserva legal como se desprende de su nombre tiene su génesis en la misma ley y su finalidad es la de proteger el patrimonio social en general, por lo cual ha sido destinada para enjugar pérdidas". ".. la constitución de la reserva legal, como se desprende de su nombre, deviene del legislador para los fines que se contemplan en el Código de Comercio para algunos de los tipos societarios que allí se regulan, que no es otro que “previsión para asegurarla estabilidad de la sociedad en periodos de dificultad económica”. [3] (ii) Las reservas estatutarias son todas aquellas que han pactado los socios dentro de los estatutos sociales, y una vez las mismas son aprobadas por el órgano social, son de obligatorio cumplimiento mientras no se reformen los estatutos y se eliminen de los mismos o hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas. Un ejemplo de estas reservas son las que se constituyen para futuras readquisiciones de acciones. (iii) Las reservas ocasionales son aquellas que de conformidad con las decisiones del máximo órgano social se destinan para un fin específico del reporte de utilidades, estos renuncian a ellas total o parcialmente para que la sociedad disponga de dichos recursos para el proyecto o fin que el máximo órgano social aprueba. Un ejemplo económico de ellas son las reservas para futuros ensanches, las reservas para adquisición o reposición de propiedades, planta y equipo. Lo anterior expresa que las reservas sirven para satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales, de tal manera que lo que hace el ente económico, en cumplimiento de lo anterior, es apropiar de las utilidades o

excedentes la partida correspondiente a cada una de las reservas mencionadas. El artículo 87 del Decreto 2649 de 1993 establece: [4] "Las reservas o fondos patrimoniales representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de requerimientos legales, estatutarios u ocasionales". “Las reservas o fondos patrimoniales destinados a enjugar pérdidas generales o específicas solo se pueden afectar con dichas pérdidas, una vez éstas hayan sido presentadas en el estado de resultados.” Al respecto la superintendencia de Sociedades ha conceptuado: “En cuanto al segundo punto de la consulta debe señalarse que las sociedades en comandita simple no estén obligadas a constituir "reservas legales" ya que dicha obligación no le ha sido establecida expresamente en la ley, como sí ocurre en el caso de las sociedades anónimas (artículo 452 C.Co,), las de responsabilidad limitada (artículo 371 ibídem) y las comandita por acciones (artículo 350 ídem)” (Subrayado fuera de texto) [5] (2.4) la reserva según la Resolución No. 3899 de 2010 La Resolución No. 3899 de 2010 establece en su artículo 7 los requisitos para aquellas instituciones que desean prestar servicios de protección integral a los niños, niñas, adolescentes y a sus familias y que por consiguiente requieren del otorgamiento de la personería Jurídica por parte del ICBF, disponiendo en su numeral 2 literal d: "las fechas en que se realizan los inventarios y balances generales v las reservas que deban hacerse”. (Subrayado fuera de texto) En razón a lo anterior el requisito para las entidades sin ánimo de lucro debe ser interpretado en el sentido de que

las mismas pueden constituir reservas ocasionales o estatutarias pactadas por los miembros dentro de sus estatutos sociales y aprobados por el órgano social si es su voluntad, siendo de obligatorio cumplimiento mientras no se reformen los estatutos y se eliminen de los mismos o hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas. Es decir que el literal debe ser interpretado a la luz de las disposiciones vigentes que regulen la materia esto que no es obligatorio que toda asociación o fundación deba constituir una reserva, empero, sí estatutaria u ocasionalmente decide hacerlo debe dar cumplimiento a sus decisiones.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: Las reservas son de carácter legal, estatutario y ocasional.

Segunda: Solo las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y la comandita por acciones, están por ley obligadas a constituir una reserva.

Tercera: Las fundaciones, asociaciones y corporaciones entidades sin ánimo de lucro tienen la libre voluntad de constituir reservas estatuarias u ocasionales en sus estatutos, una vez las mismas son aprobadas por el órgano social, son de obligatorio cumplimiento mientras no se reformen los estatutos y se eliminen de hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas y solo el órgano máximo podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la

Administración Pública.

2. Oficio 340-59858 del 23 junio de 1999 de la Superintendencia de Sociedades.

3. Oficio 220-113868 del 02 de Octubre de 2012 de la Superintendencia de Sociedades

4. Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden os principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. 5. 220-009272 del 07 de marzo de 2002 de la Superintendencia de Sociedades.

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