ICBF - Concepto 0000116 de 2014

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Inicio Documento Concepto 116 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 116 DE 2014 (Agosto 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D. C.,

MEMORANDO PARA: Coordinadora Jurídica Regional Boyacá ICBF ASUNTO: Consulta Defensor de Familia Luis Alonso Ramírez Buitrago Centro Zonal ICBF Chiquinquirá sobre reserva de las actuaciones del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente la expedición de copias de las actuaciones del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales a la Fiscalía, Jueces y Defensoría Pública o Defensor de confianza del presunto agresor?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El derecho de acceso a la información e informaciones reservadas. 2.2. La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales. 2.3. La reserva de las actuaciones realizadas por las autoridades administrativas. 2.4. La reserva legal en materia de adopción. 2.5. Caso concreto. 2.1 El derecho de acceso a la información e informaciones reservadas.

El cimiento constitucional de éste derecho se encuentra consagrado en el Art. 74 de la Constitución Política, el cual, establece que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley (…)”. (1) Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, lo desarrolla en su Art. 5 el cual preceptúa: “Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a:

1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto. Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas

por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público.

2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos.

3. Salvo reserva legal, obtener información que repose en los registros y archivos públicos en los términos previstos por la Constitución y las leyes”. (2) En este orden de ideas se vislumbra que el derecho de acceso a la información es público, no obstante, tiene unos límites de orden legal y deben ser respetados por las autoridades competentes; es así que el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla que solo tendrán el carácter de reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, más concretamente: “1. Los protegidos por el secreto comercial o industrial. 2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 3. Los amparados por el secreto profesional. 4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con facultad (3) expresa para acceder a esa información. (…)”.

En este punto, es necesario plantear una distinción jurisprudencial realizada por la Honorable Corte Constitucional, frente a la información que tiene el carácter de pública, semi-privada, privada y reservada: “Así, la información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida

y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno. La información semi-privada, será aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas. La información privada, será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio. Finalmente, encontramos la información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y sobre todo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertadse encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad

judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc. (4) Por lo anterior, se vislumbra que el derecho de acceso a la información es público para todo ciudadano, sin embargo, tiene algunas excepciones o límites, los cuales, solo están regulados en la constitución o la ley y tienen como finalidad proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional o el orden público, entre otros. 2.2 La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales. Los niños, las niñas y los adolescentes, conforme el artículo 13 y 44 de la Constitución Política, requieren de una especial protección del estado con la finalidad de garantizar sus derechos, en este mismo sentido, los menores de edad víctimas de delitos sexuales, además de ello, también necesitan que el estado les garantice la verdad, la justicia y la reparación del daño causado en su ser, para lo cual, los funcionarios judiciales que administren justicia deben privilegiar el principio del interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y los demás derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la ley, de conformidad con el artículo 192 del Código de Infancia y Adolescencia. Se exige del estado una especial protección reforzada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales; es así que el Código de Infancia y Adolescencia destina un Capítulo especial para garantizar sus derechos en los procedimientos judiciales, allí consagra reglas como el no reconocimiento del principio de

(5) oportunidad y la condena de ejecución condicional al agresor, y la no concesión del subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena, entre otros. En este mismo sentido, el código también establece medidas tendientes a evitar la revictimización del niño, la niña o el adolescente víctima, como es la no exposición del menor de edad en las audiencias penales frente a su agresor, el acompañamiento de autoridad especializada o psicólogo en los casos en que deba rendir testimonio y que en lo posible solo deberá ser entrevistado una sola vez sobre los mismos hechos. Conforme las premisas anteriores, el estado y en especial la administración de justicia deben propender por garantizar los derechos de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, lo cual, implica guardar la debida reserva en las diligencias judiciales y que solo esta información sea utilizada para administrar justicia y restablecer los derechos del niño, la niña o el adolescente afectado. 2.3 La reserva de las actuaciones realizadas por las autoridades administrativas. La Ley 1098 de 2006 en su artículos 75, 81, 153 y 159 precisa expresamente cuáles son los documentos y actuaciones realizadas por autoridades administrativas que están sujetas a reserva en aquellos eventos en los que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes, con el objeto de garantizar sus derechos constitucionales fundamentales a la intimidad y dignidad. Los servidores públicos y Judiciales están obligados a garantizar la reserva dispuesta en la Ley y confidencialidad de las actuaciones en que se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes. Acorde con lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, los servidores públicos debemos ejercer los derechos,

cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecido en la Constitución Política y en las leyes, todo con el objeto de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño del empleo, cargo o función. Entre otros deberes, está el de utilizar la información reservada a que se tenga acceso por razón de la función atribuida, en forma exclusiva para los fines a que están afectos. En efecto, todo aquel que tenga acceso a los documentos y actuaciones señalados en el Código de la Infancia y la Adolescencia está obligado a guardar la reserva debida; si se trata de documentos y actuaciones que expresamente no se encuentran sujetos a reserva, quien tenga acceso a los mismos deberá guardar la confidencialidad para garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren involucrados. Siempre que la solicitud de expedición de copias la realicen las partes que actúan dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos o una autoridad competente, y no vaya en contravía de la reserva legal, el Defensor de Familia deberá analizar la procedencia de la entrega de las copias solicitadas, de acuerdo a la confidencialidad que tiene ésta clase de procesos, sin que ello quiera decir que no puedan expedirse las copias requeridas por quienes se encuentran legitimados. 2.4. La reserva legal en materia de adopción. La reserva de los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción,

encuentra su soporte jurídico en el artículo 75 de la Ley 1098 del 2006, que dispone: “ARTÍCULO 75. RESERVA. Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hiciere directamente a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. PARÁGRAFO 1º. El adoptado, no obstante, podrá acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el acceso a la información. PARÁGRAFO 2o. El funcionario que viole la reserva, permita el acceso o expida copia a personas no autorizadas, incurrirá en causal de mala conducta”. La Ley 265 de 1996, por medio de la cual el Estado Colombiano aprobó el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, establece: "Artículo 30. 1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la

identidad de sus padres así como la historia médica del niño y de su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su representante a esta información en la medida en que lo permita la ley de dicho Estado. Artículo 31. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, los datos personales que se obtengan o transmitan conforme al Convenio, en particular aquellos a los que se refieren los artículos 15 y 16, no podrán utilizarse para fines distintos de aquellos para los que se obtuvieron o transmitieron”. De acuerdo con los anteriores preceptos y a la Ley 1098 de 2006, el Estado tiene la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos de los adoptivos en especial a su intimidad y dignidad, motivo por el cual, se estableció a través de la citada normatividad, las acciones que puedan adelantarse para levantar la reserva de los documentos y actuaciones de un proceso de adopción, así como la facultad para dicho propósito, la cual se encuentra exclusivamente en cabeza del adoptivo y excepcionalmente de la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. Sobre la reserva legal en los procesos de adopción, el ICBF a través de la Resolución 2310 de 2007 que aprobó el lineamiento técnico para programas de adopciones, estableció que: No es viable jurídicamente suministrar

información a la familia biológica en relación con el desarrollo psicosocial del niño, o de la familia adoptiva, teniendo en cuenta que legalmente se rompe todo vínculo. Por lo anterior, y con el fin de dar cumplimiento a la orden legal de reserva de los procesos de adopción, a los del ICBF o de las instituciones autorizadas para desarrollar los programas de adopción, deberán disponer de todas las previsiones de seguridad que se requieran para proteger la información de la adopción de un niño, niña o adolescente. De esta forma, respecto a la reserva de los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propias del proceso de adopción, es claro que todas aquellas autoridades tanto administrativas como judiciales que tienen a su cargo competencias específicas relacionadas con el proceso de adopción, tienen Ja obligación de guardar la debida reserva a prevención de las sanciones penales y disciplinarias que su incumplimiento acarrearía. Atendiendo lo anterior, el problema jurídico a resolver es, si con base en la reserva legal comentada, la prohibición de acceso a los documentos e información de las actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción que reposan en las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción y en los archivos del ICBF también incluye a fas demás áreas que hacen parte del ICBF. Para ello, se debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. La reserva de la que habla el artículo 75 del Código de la infancia y la Adolescencia, se entiende por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial.

2. Que solo podrán levantar la reserva de los documentos y actuaciones de un proceso de adopción, i) el

adoptivo, ii) la Procuraduría General de la Nación, iii) el instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, iv) la Fiscalía General de la Nación y finalmente v) el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

3. Cabe mencionar, la responsabilidad de los funcionarios que conocen de los documentos sujetos a reserva no sólo se encontrarán inmersos en la causal de mala conducta a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 75 de la Ley 1098, sino también serán sujetos de las sanciones disciplinarias y penales a que haya lugar.

Por lo tanto, si no hay sentencia ejecutoriada de la adopción, la restricción de la información será para los ciudadanos o terceras personas, y en caso de que exista sentencia ejecutoriada de la adopción su acceso queda limitado a las autoridades que indica el artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, que para el caso de los funcionarios del ICBF, solo podrá levantar la reserva la Oficina de Control Interno Disciplinario, cabe advertir que se trata solo de los documentos y actuaciones del proceso de adopción del niño, niña o adolescente. Sin embargo, las autoridades tanto administrativas como judiciales que tienen a su cargo competencias específicas relacionadas con el proceso de adopción, tienen la obligación de guardar confidencialidad o reserva de la información. 2.5 Caso concreto - ¿Es procedente la expedición de copias del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a la

Fiscalía, Jueces o Defensoría Pública o defensor de confianza? - ¿Existe alguna vulneración al derecho de reserva e intimidad al entregar copias del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, teniendo en cuenta que en algunas ocasiones se cuentan cosas que no tienen que ver con el proceso penal? No puede desconocerse que una valoración psicológica realizada a un niño, niña o adolescente víctima de un delito sexual y en general la información contenida en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, son documentos que gozan de una confidencialidad por contener información personal y detallada sobre su dignidad, intimidad y libertad sexual, lo cual, en un determinado caso, su publicidad puede vulnerar sus derechos fundamentales. Sin embargo, esta disposición es para el conglomerado social en general, toda vez que, en algunas ocasiones, con la finalidad de restablecer los derechos fundamentales del menor de edad víctima y garantizar la verdad, la justicia y la reparación del daño en un proceso penal, se hace necesario el análisis y estudio de éstos documentos por parte de la administración de justicia. Es por lo anterior que tanto la Fiscalía como el Juez Penal competente están legitimados para solicitar al Defensor de Familia la expedición de copias de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, toda vez que, se hace con la única finalidad de que sirva como material probatorio en el proceso penal en favor del niño, niña o adolescente víctima y en contra del presunto agresor sexual. Con respecto al Defensor Público o Defensor de Confianza del presunto agresor, según el caso, no es procedente que el Defensor de Familia acceda a dicha petición, toda vez que, prevalece el interés superior del niño y la protección de sus derechos fundamentales, en especial el de la intimidad; y por otro lado, en el sistema penal

acusatorio colombiano la defensa cuenta con distintas oportunidades procesales para solicitar al juez competente el ingreso o descubrimiento probatorio que repose en manos de la Fiscalía, así como, ingresar al proceso penal (6) las pruebas anticipadas que desee tener en cuenta y hacer valer en el proceso penal. - ¿Qué partes del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos pueden ser entregadas a Fiscalía o Jueces? Los documentos que sean requeridos por Fiscalía o Juez competente. - ¿Qué advertencia se debe dar a la entrega de las copias del proceso? El Defensor de Familia debe advertir en todos los casos a Jueces o Fiscales que los presentes documentos gozan de confidencialidad conforme los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el Código de Infancia y Adolescencia, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional; que la remisión de los documentos solicitados se realiza con la única finalidad de que sirvan como material probatorio en el proceso penal a efectos de lograr la verdad, justicia y reparación del daño causado al niño, niña o adolescente víctima, su restablecimiento efectivo de derechos y con el propósito de evitar la revictimización del menor de edad, para lo cual, se solicita que en lo posible no se adelanten nuevas entrevistas o valoraciones psicológicas sobre los mismos hechos salvo que se trate de situaciones no descritas en los documentos remitidos. - ¿Debe realizarse algún tipo de procedimiento ante el Juez de Control de Garantías para hacer entrega de las pruebas trasladadas del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos al Proceso Penal? No, debe tenerse en cuenta que el Juez de Control de Garantías no es la instancia procesal adecuada para hacerse entrega de algún tipo de prueba que se halla recaudado en el proceso; quien dirige la acción penal, es decir, el

Fiscal, es quien debe realizar un estudio de que elementos con vocación probatoria pueden utilizarse en el juicio y darlos a conocer en la audiencia de formulación de acusación. No obstante, no puede olvidarse que en el evento de que el fiscal considere que las pruebas presentadas por las víctimas no tienen relevancia para el juicio, las víctimas podrán justificar la inclusión de las mismas en la audiencia preparatoria ante el juez de conocimiento justificando criterios de necesidad, utilidad y (7) proporcionalidad de la prueba en el proceso penal. Así las cosas, no es necesario adelantar algún tipo de procedimiento ante el Juez de Control de Garantías para hacer entrega de las pruebas trasladadas del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos al proceso penal.

3. CONCLUSIONES Primero. El derecho de acceso a la información es público para todo ciudadano, sin embargo, tiene algunas excepciones o límites, los cuales, solo están regulados en la constitución o la ley y tienen como finalidad proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional o el orden público.

Segundo. El estado y en especial la administración de justicia deben propender por garantizar los derechos de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, lo cual, implica guardar la debida confidencialidad en las diligencias judiciales y que solo esta información sea utilizada para administrar justicia y restablecer los derechos del niño, la niña o el adolescente afectado. Tercero. En el caso en concreto, los documentos contenidos en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos gozan de confidencialidad por contener información personal y detallada sobre la dignidad, intimidad y libertad sexual de un niño, niña o adolescente; solo pueden ser solicitadas por el Juez o Fiscal a efectos de

administrar justicia; no es procedente la solicitud del Defensor Público o Defensor de Confianza del agresor, toda vez que, dentro del proceso penal éste puede solicitar a la autoridad judicial competente el descubrimiento del documento en las etapas procesales respectivas y hacer uso del derecho de defensa, y debido proceso. (8) El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de Jo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de Ja función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Constitución Política de Colombia Art. 74.

2. Ley 1437 de 2011 Art. 5.

3. Ley 1437 de 2011 Art. 24.

4. Sentencia T-729 de 2002.

5. Ley 1098 de 2006, artículo 192 y siguientes

6. Artículos 154 y 356 del Código de Procedimiento Penal.

7. Código de Procedimiento Penal. Arts. 344 y siguientes.

8. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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