ICBF - Concepto 0000116 de 2017

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Inicio Documento Concepto 116 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 116 DE 2017 (septiembre 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/389317

MEMORANDO Para: Oficina Jurídica - Regional ICBF - Guaviare Asunto: Su solicitud de concepto radicado bajo el No. 369317 de 09/08/2017.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la solicitud de concepto jurídico, se plantean los siguientes problemas jurídicos aresolver:

I. Si para la vigencia 2012 - 2013 existía reglamentación o directriz diferente a la de la Resolución 3899 de 2010, por medio de la cual se permitiera o autorizara a las Regionales del ICBF de donde se fuera a prestar servicios por parte de las EAS, reconocer personería jurídica a dichas entidades, independientemente del domicilio indicado en el certificado de existencia y representación legal.

II. En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, y habiéndose reconocido personería jurídica, por parte del ICBF a una EAS, en una Regional distinta del domicilio de la EAS, ¿qué consecuencias jurídicas conlleva?

III. Qué proceso contractual o que acciones deberá asumiría regional del ICBF que contrato a la EAS, a fin de garantizar todo el proceso contractual?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para resolver los problemas jurídicos planteados, en el presente documento se agotará la siguiente metodología: 2.1. Otorgamiento de personerías jurídicas por parte del ICBF; 2.2. Presunción de legalidad y principio de confianza legítima que cobijan a los actos administrativos; y 2.3. Revocación directa de los actos administrativos. 2.1. Competencia del ICBF en el otorgamiento de personerías jurídicas El artículo 50 de la Ley 75 de 1968 creó el ICBF como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, niñas y los adolescentes y garantizarles sus derechos.

En cumplimiento de lo anterior el numeral 8 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección de los niños, niñas y adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor de edad y o la familia y a las instituciones que desarrollen programas de adopción. [1] Igualmente el Decreto 276 de 1988, estableció en su artículo 2 como una de las funciones del ICBF (...) n) Otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar. El inciso 2 del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: "(...) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción”. En este sentido mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, modificada por las resoluciones No. 3435 y 9555 de 2016 el ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños,

niñas y adolescentes y autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el Programa de adopción internacional. En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la citada resolución, sus disposiciones se aplican a “(…) las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridades diferentes, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM. 2.2. Presunción de legalidad y principio de confianza legítima que cobijan a los actos administrativos La presunción de legalidad en las actuaciones administrativas funda sus raíces en la institución del debido proceso que, a su vez, se presenta como un mecanismo de limitación a las actuaciones de las autoridades, dentro del marco de acción que la Constitución y la ley le confieren al poder público. [2] La Constitución Política, prevé dicho fundamento en su artículo 29 no sólo en los términos de tipicidad de las normas, sino también, en relación con los procedimientos aplicables, la vigencia de la ley en el tiempo, la no reformatio in pejus o el cumplimiento de las facultades expresamente otorgadas a los servidores públicos por el ordenamiento jurídico. Siendo límite para el Estado, dicha presunción es garantía para los asociados en un Estado social, democrático y constitucional de Derecho como el colombiano.[3] En tal sentido, al estar regladas las actuaciones administrativas, se entienden proferidas por la autoridad competente y con el lleno de los requisitos que les son exigidos por el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, el principio de la confianza legítima es une manifestación del principio de la buena fe, establecido [4] en el artículo 83 de la Constitución Política. Frente a este principio, la Corte Constitucional ha establecido que: [C]onsiste en que la administración por medio de su conducta uniforme hace entender el administrado que su actuación es tolerada. Es decir, que las acciones de la administración durante un tiempo prudencial hacen nacer [5] en el administrado la expectativa de que su comportamiento es ajustado a derecho. En tal sentido, las actuaciones de la administración, revestidas de la presunción de legalidad, generan un ámbito de confianza en los particulares o destinatarios de las disposiciones o actuaciones de estas autoridades, que llevan a que dichos destinatarios crean legítimamente que comportándose en el marco de lo establecido por la administración, cumplen con sus deberes u obligaciones y dentro de los límites y las posibilidades que el ordenamiento jurídico reconoce. Es así como en virtud de la expectativa legitima de legalidad y de confianza en el curso de las actuaciones de la administración, los particulares actúan creyendo estar respetando el marco de las disposiciones que el Estado ha creado y dentro de las expectativas derivadas de tal ámbito dispositivo. En suma, el particular actúa confiando legítimamente en la legalidad de la actuación del Estado. Dicha expectativa no puede ser sorprendida por la administración mediante modificaciones o cambios intempestivos, incluso cuando la misma administración, consciente de algún error o algún defecto en su actuación previa desea modificar los actos con los que ha

manifestado su voluntad. Es así como ha reiterado la Corte: En tal sentido, el principio de confianza legítima previene a los operadores jurídicos de "contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar que se generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de [6] las reglas propias del tráfico jurídico. Es así como la propia Corte reconoce que aun existiendo un eventual desequilibrio entre la administración y los administrados, derivado de errores o insuficiencias en las actuaciones administrativas, es posible preservar el principio de la confianza legítima basándose en los siguientes presupuestos: El principio de confianza legítima tiene tres presupuestos: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entra la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad. Por lo tanto, el principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que 'así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en

contra de aquellas exigencias éticas.[7] Por tal motivo se entiende que la eventual desestabilización razonable, causada por la actuación administrativa, se mantiene transitoriamente, en aras de preservar el interés público y los compromisos establecidos por el Estado, mientras se logra dar curso jurídico a los mecanismos que permiten superar la circunstancia transitoria [8] inicialmente creada, de la manera menos traumática posible para el afectado. 2.3. Revocación directa de los actos administrativos La revocación directa de los actos administrativos es un mecanismo extraordinario que le permite a la Administración, de oficio o a solicitud de parte, dejar sin efectos una decisión que infrinja manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que debía fundarse. El artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece: ARTÍCULO 97 REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. En tal sentido, si un acto administrativo de carácter particular pretende ser revocado y es de aquellos que creé o modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconoció un derecho de igual categoría, su revocación debe estar mediada por la autorización del particular titular de ese derecho reconocido en tal acto, previo trámite de audiencia y defensa de sus intereses. En el caso en que el particular no manifieste su aprobación para la revocación del acto administrativo, la administración estará obligado a demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como se citó previamente. Adicionalmente, ha dicho la Corte Constitucional que tal manifestación del titular del derecho afectado, debe ser previa, escrita y expresa: Tratándose de la revocación parcial o total de aquellos actos que reconocen situaciones de carácter particular y concreto que afecten el interés de su titular, la Administración deberá contar con el respectivo consentimiento previo, expreso y escrito del afectado. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al establecer que el fundamento para la validez de esta dase de decisiones esté en la participación activa del titular del derecho, participación que se evidencia con su consentimiento expreso y por escrito. Si ésta no se logra, será necesaria, entonces, su intervención en el proceso judicial o administrativo correspondiente que está obligado a iniciar el respectivo ente i administrativo, para que en ese escenario se decida si procede la revocación, modificación o suspensión del acto demandado. (…) A modo de conclusión se tiene que la revocatoria directa del acto propio de la Administración está, "en principio,

proscrita de nuestro ordenamiento jurídico, en atención a los mandatos superiores de buena fe, lealtad y seguridad jurídica; (ii) la revocatoria directa, dada ciertas circunstancias, atenta contra los derechos [9] fundamentales del administrado y es controvertible, de manera excepcional, por vía de acción de tutela" (...). De esta manera, queda ciara la excepcionalidad que comporta la figura de la revocación directa, de cara a la protección de derechos, expectativas o legítimas aspiraciones reconocidas por la administración mediante sus actuaciones vertidas en actos de carácter jurídico, que se presuman legales y que generan una confianza legítima en los particulares titulares de tales prerrogativas. De tal manera que, si la revocación no es el camino para eliminar del ordenamiento jurídico una decisión de la administración, erróneamente producida, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer del asunto y determinar la legalidad o ilegalidad del mismo, siendo éste el mecanismo ordinario de controversia frente al mismo, dada la presunción de legalidad que reviste a los actos de la administración, como podría ocurrir en el caso de una decisión o un acto administrativo emanado de una dependencia que carece de competencia para ello. En caso de ser viable la revocación directa, sería recomendable considerar la suerte de los actos o negocios jurídicos que podrían depender del acto a ser revocado con miras a que se tomen las medidas administrativas necesarias para que el Servicio Nacional de Bienestar Familiar no se afecte ni y se dejen indemnes los derechos de los Usuarios del mismo. Adicionalmente, respecto de los elementos de materia contractual que indaga la peticionaria, ésta Oficina dará

traslado a la Dirección de Contrataban del ICBF, con el fin de que la misma conceptúe sobre los mismos, de acuerdo con sus directrices.

3. CONCLUSIONES.

En primer lugar, ha de tenerse presente que el reconocimiento o el otorgamiento de personerías jurídicas que hace el ICBF a las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se encuentra regulado en la Resolución No. 3899 de 2010 modificada por la resoluciones 3435 y 9555 de 2016. Es decir que para la vigencia de 2012 y 2013 debían acogerse los requisitos allí establecidos. En segundo lugar, resulta necesario reconocer la presunción de legalidad y de confianza legítima con el que están revestidos los actos administrativos expedidos por el ICBF, en virtud de la buena fe con la que se originan en el ordenamiento jurídico colombiano. En tercer lugar, si existen actos administrativos de carácter particular que han sido expedidos de manera errónea o ilegal, éstos pueden ser revocados de manera directa, si media el consentimiento expreso, previo y escrito del particular afectado con dicha revocación. Si ello no es posible, la vía de la demanda de dichos actos administrativos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la opción legal que permite el artículo 97 del CPACA. En cuarto lugar, si se revoca directamente el acto administrativo particular, es necesario que las autoridades legalmente facultadas para revocar directamente y para expedir los nuevos actos administrativos, coordinen su actuación de tal manera que tanto la revocación como la expedición de unos y otros sea inmediata e incluso, concomitante, impidiendo que con tal procedimiento se afecten o amenacen los derechos de los usuarios del

Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Adicionalmente, respecto de la consulta en materia contractual, esta Oficina correrá traslado a la Dirección de Contratación del Instituto para que la misma sea contestada por dicha dependencia. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinarla e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Por el cual se modifica parcialmente los estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

2. Constitución Política de Colombia. ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

3. Al respecto la jurisprudencia nutrida de la Corte Constitucional reitera dichos criterios, por ejemplo en las

sentencias: C-713 de 12 de Septiembre de 2012, M.P.: Mauricio González Cuervo; T-717 de 13 de septiembre de 2012, M.P.: Jorge Preteft ChaJjub; C - 34 de 29 de enero de 2014, M.P.: María Victoria Calle Correa; C - 341 de 4 de junio de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo o la T-715 de 16 de septiembre de 2014, M.P.: Jorge I. Pretelt Chaljub, entre otras.

4. Constitución Política de Colombia. ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

5. Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 5 de julio de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo.

6. Ibíd. Sentencia T - 248 de 6 de marzo de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

7. Ibíd. Sentencia T-295 de 4 de mayo de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, citada en la sentencia T660 de 15 de agosto de 2002, M.P.Clara Inés Vargas.

8. Ibíd. Sentencias T - 1228 de 22 de noviembre de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; T - 340 de 6 de abril de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería; T-689 de 30 de junio de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; T - 1179 de 2 de diciembre de 2008, M.P.; Humberto Antonio Sierra Porto; T - 248 de 6 de marzo de 2008, M.P.: Rodrigo

Escobar Gil; T-566 de 6 de agosto de 2009, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T268 de 13 de abril de 2009, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, citadas en la reconstrucción de su línea jurisprudencial en sentencia T - 715 de 16 de septiembre de 2014, M.P.: Jorge I. Pretelt Chaljub.

9. Ibíd. Sentencias T - 57 de 31 de enero de 2005, M.P.: Jaime Araujo Rentería.

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