ICBF - Concepto 0000117 de 2012

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Inicio Documento Concepto 117 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 117 DE 2012 (julio 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/039045 Bogotá, D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Derecho de Petición relacionado con el marco jurídico de la adopción y la entrega oficial del menor de edad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 18 y ss. de la ley 1437 del 2011 Nuevo Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el en el artículo 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012,

mediante el presente se responde derecho de petición sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el marco normativo que regula el proceso de adopción? ¿Qué se entiende por entrega oficial del menor?

En el evento tal que la entrega oficial, sea un procedimiento administrativo que no se compadezca temporalmente con la inscripción de la adopción en el registro civil de nacimiento del menor ¿es posible que una vez efectuada la entrega, se deje sin efectos la misma y no llegue a feliz término el proceso de adopción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: i) Marco Jurídico de la Adopción ii) Entrega Oficial del Menor y iii) Naturaleza de la Entrega Oficial y de la Inscripción de la Adopción en el Registro Civil de Nacimiento del Menor de Edad.

Marco Jurídico de la Adopción Para analizar el tema, es importante, realizar unas precisiones preliminares sobre la adopción y es por eso que en primer lugar haremos referencia al artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 que establece "Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptivo y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para ofrecerle una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

Podrán adoptar:

1. Las personas solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por los menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, sin con respecto a quienes

conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARÁGRAFO 1o: La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción..." Según el Artículo 61 de la mencionada ley "La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece, de manera irrevocable, la relación paterna filial entre personas que no la tienen por naturaleza." En otras palabras, la adopción es el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los miembros unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que esto implica, ya que en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en ambiente de bienestar, afecto y solidaridad. El marco jurídico de la adopción es el siguiente: · Convención Internacional de los Derechos del Niño, y el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya.

· Constitución Política de Colombia. · Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006. · Lineamientos Técnicos del Programa de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. · Jurisprudencia. Para iniciar el trámite de la adopción previsto en la Ley 1098 de 2006 y en el lineamiento técnico del programa de adopción aprobado por el ICBF mediante la Resolución 2310 de 2007 adicionado, corregido y modificado por las Resoluciones 2550 de 2008, 4694 de 2008, 5491 de 2009 y 3748 de 2010 (esta última actualmente vigente), es requisito de procedibilidad la verificación de los requisitos del numeral 68 de la Ley 1098 de 2006 esto es, que se configure la calidad de cónyuge o compañero permanente de conformidad con las normas vigentes. Existen dos etapas para llegar a la adopción: Una primera etapa de carácter Administrativo que se surte ante el Defensor de Familia del ICBF y que tiene como finalidad el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, procedimiento reglado en el artículo 100 de la ley 1098 del 2006, en la cual al no ser posible su reintegro familiar, el niño podrá ser declarado adoptable, término que no es similar a "Adopción", toda vez que es simplemente una condición para acceder a esta. Debe anotarse que en aplicación de la competencia subsidiaria, que consagra el artículo 98 del mismo estatuto, las funciones que el código le otorga al Defensor de Familia, pueden ser ejercidas por el

Comisario de Familia o el Inspector de Policía, en caso de no existir en un determinado municipio Defensor de Familia, o Comisario de Familia según se trate. La Resolución de adoptabilidad sólo puede ser expedida por el Defensor de Familia, y excepcionalmente y cuando a este se le vence el término para hacerlo, lo puede hacer el juez de familia, contando para ello con cuatro meses y excepcionalmente con otros dos de prórroga, debidamente autorizada por el respectivo Director Regional del ICBF en cada caso. Pero la labor de protección impone que prioritariamente deba tratarse de ubicar al niño en su entorno familiar, aún en el extenso y sólo en caso de no ser posible o de no cumplirse con el restablecimiento de sus derechos a través de otras medidas de protección, se debe acudir a la vía de la adopción, en una segunda fase o fase judicial. En todo caso y cuando se declara la adoptabilidad por parte del Defensor de Familia y en el proceso exista oposición, el expediente se debe remitir al juez de familia competente para su homologación, en recurso que no es instancia, sino una verificación de garantías del Debido Proceso. Así mismo, es posible acceder a la fase judicial de la adopción cuando los padres del menor de edad (sin que necesariamente exista vulneración de sus derechos), expresan su consentimiento para tal fin, en un procedimiento especial que consagra la Ley 1098 de 2006 en su artículo 66. La adopción entonces, es decretada a través de sentencia judicial en los Juzgados de Familia, momento a partir del cual se establece la relación paterno-filial. En su desarrollo se aplican además los artículos 82, 95, 108, 119, 121, 124, 125, 126 de la ley

1098 del 2006 y demás normas concordantes. Finalmente existe un período denominado Post Adopción, en el cual se hace un seguimiento a cada familia en particular, tal como se dispone en el lineamiento técnico del ICBF, sirve para verificar el bienestar y adaptación del adoptivo a su nuevo medio familiar, labor que en el exterior se adelanta a través de organismos equivalentes al ICBF en Colombia, en cuanto son la autoridad central en cada país para el mismo efecto. Es por eso que debemos, mencionar la importancia de los lineamientos técnicos que constituyen una herramienta a través de la cual el ICBF, tiene la posibilidad de seleccionar las familias que garanticen un hogar estable y seguro que brinden un desarrollo armónico para el niño, niña o adolescente que es adoptado. Como características esenciales de la figura hay que mencionar que; la adopción es irrevocable; que el adoptivo llevará los apellidos de los adoptantes; que por la adopción el adoptivo deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue con ella todo parentesco de consanguinidad y que los trámites que se adelantan en el ICBF en relación con las adopciones son totalmente gratuitos. Entrega Oficial del Menor De acuerdo con el interrogante planteado en el derecho de petición, la fecha que marca el inicio de la nueva vida para el menor de edad junto a la familia adoptante, es la misma en que se firma la respectiva acta de entrega suscrita por el ICBF, esto es, la entrega oficial, la cual se equipara a la fecha en la cual el menor de edad es entregado formalmente en adopción a su familia adoptante, consecuente con la elaboración del acta de entrega suscrita por el ICBF, es decir, el momento en el que el niño, niña o adolescente se encuentra con la familia

adoptante. Es la primera evidencia de reconocimiento y aceptación mutua, y es a partir de este momento y si el encuentro es exitoso, que el Defensor de Familia decreta el cambio de medida de acuerdo con lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia en el artículo 103. En virtud de lo antes expuesto, la licencia de maternidad de las madres adoptantes opera desde la entrega formal del menor, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 1 de la ley 1468 del 2011, es decir, desde "el momento en el que el niño, niña o adolescente se encuentra con la familia adoptante". Es Preciso afirmar que la finalidad de dicha disposición es materializar el deber de garantizar que los menores adoptados tengan un adecuado acompañamiento en el proceso de integración a su nuevo hogar. No obstante, el niño, niña o adolescente debe tener con su nueva familia un proceso de encuentro y adaptación previa a su entrega formal, etapa de integración que se desarrolla en el medio nacional y que permite aún intervenciones del ICBF para garantizar su bienestar, atendiendo la importancia y trascendencia del cambio que tendrá su vida en el nuevo hogar. En este orden de ideas debemos precisar, las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en el expediente T-2834620 de fecha 14 de Marzo de 2011, MP. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, que a su tenor consagra: "Para la Sala, la formación de estos vínculos no puede esperar a la terminación del extenso proceso de adopción ya que es precisamente al momento formal de la entrega, en el que se comienza el proceso de empalme y construcción de los lazos afectivos. Con mayor razón, si se considera que se trata de una niña que

por su edad ha sido obligada a una historia familiar y a unas vivencias y patrones inadecuados de crianza con su familia de origen y su entorno social, que conforme a las consideraciones de esta providencia tiene la potencialidad de generar ansiedad y temor al enfrentarse a situaciones y experiencias nuevas y al establecimiento de nuevos vínculos y cambio de ambiente." (Negrillas fuera del texto) Naturaleza de la Entrega Oficial y de la Inscripción de la Adopción en el Registro Civil de Nacimiento del Menor de Edad. Así las cosas, la entrega oficial es un procedimiento administrativo que se surte ante el ICBF, mientras que la inscripción de las modificaciones en el registro civil de nacimiento del adoptivo presenta dos momentos: 1) Una primera anotación que surge como consecuencia de la declaratoria de adoptabilidad por parte del Defensor de Familia y que rompe la relación filial del menor de edad con su familia de origen y 2) Una segunda anotación emanada de la sentencia de adopción decretada por un Juez de Familia, que refleja ya el nuevo lazo jurídico de la filiación adoptiva con la familia que lo ha prohijado. Esta es la adopción irrevocable, aunque debe aclararse que ello no obsta para que si en esta etapa, es decir, con posterioridad a la ejecutoria del fallo que así lo decreta, el adoptivo ve vulnerados sus derechos o garantías fundamentales, pueda el Estado colombiano intervenir directamente en ejercicio de su labor de protección integral e iniciar un nuevo Proceso Administrativo de Protección, cuyo fallo puede privar de efectos la nueva relación filial en los términos y condiciones que ya se explicaron. [1] Con lo anteriormente expuesto, se absuelve el interrogante que presenta el peticionario frente a que si la entrega

es un procedimiento administrativo diferente y cuál es su nexo con la inscripción de la adopción en el registro civil de nacimiento del menor de edad, es decir, si es posible que una vez hecha la entrega, se deje sin efectos la misma y no llegue a feliz término la adopción. Al respecto nos permitimos realizar las siguientes consideraciones adicionales: a. La entrega es una consecuencia derivada de la declaratoria de adoptabilidad por parte del Defensor de Familia y del trámite judicial de adopción en curso, sin que sea requisito para ello esperar sentencia en firme que así lo ordene, tal como lo dispuso la Corte Constitucional Colombiana en el pronunciamiento antes citado. En consecuencia, más allá de la decisión judicial en firme; de la entrega en período de integración y de la decisión judicial que dispone la inscripción de la adopción en el registro civil de nacimiento del menor de edad, es perfectamente posible que todo ello no llegue a feliz término, si se vulneran los derechos del niño, niña o adolescente por los nuevos padres durante este período, pues como se anotó, el Estado no pierde su obligación de protección. b. La entrega previa para integración es acompañada y valorada por un equipo psicosocial, que elabora un informe con las observaciones sobre las relaciones entre el niño, niña o adolescente y su nueva familia. El Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción aprobado mediante Resolución 3748 de septiembre de 2010, establece las consideraciones para la evaluación de la integración y un Modelo de informe de Integración. En caso de que la integración sea positiva, el Defensor de Familia expide constancia de integración, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, Artículo 124 numeral 5, documento que debe

obrar en el expediente judicial de adopción que cursa ante el juzgado de familia competente. c. Pero puede suceder que la integración sea fallida y entonces el niño, niña o adolescente deberá retornar a los servicios de protección del ICBF, en donde el equipo psicosocial prestará el apoyo requerido, tanto para analizar lo sucedido con la familia adoptante, como para estudiar la posibilidad de una nueva asignación. En este caso el proceso de adopción no continúa. El Código de Infancia y Adolescencia en el artículo 126 numeral 5 indica que: “….la sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y remplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el registro del estado civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno filial, desde la fecha de presentación de la demanda..."

3. CONCLUSION En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: El marco jurídico de la adopción es el siguiente: Convención Internacional de los Derechos del Niño; Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya; Constitución Política de Colombia con su bloque de constitucionalidad; Ley 1098 de 2006, Lineamientos Técnicos del Programa de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la

Jurisprudencia.

Segundo: La entrega oficial del menor es el momento en que se suscribe el acta respectiva, sin perjuicio de que el período de integración permita que el niño, niña o adolescente se encuentre previamente con la familia

adoptante. Cabe anotar que la fecha de adopción como tal es la fecha de la sentencia judicial que la aprueba, aunque los efectos se surtan a partir de su fecha de ejecutoria.

Tercero: La integración es positiva, cuando el Defensor de Familia expide constancia de integración, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, Artículo 124 numeral 5. En caso contrario, esto es, si es fallida, el niño, niña o adolescente retorna a los servicios de protección del ICBF para verificar la idoneidad de la familia adoptante; el equipo psicosocial presta su apoyo tanto al niño como a la familia y se analiza la posibilidad de una nueva asignación, caso en el cual la adopción no continua.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Digamos como anotación complementaria, que el Código de Infancia y Adolescencia en el artículo 126 numeral 5 indica que: "...la sentencia que decrete la adopción deberá contener los datos necesarios para que su inscripción en el registro civil constituya el acta de nacimiento y remplace la de origen, la cual se anulará. Una vez en firme se inscribirá en el registro del estado civil y producirá todos los derechos y obligaciones propios de la relación paterno o materno filial, desde la fecha de presentación de la demanda..." Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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