ICBF - Concepto 0000117 de 2015

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Inicio Documento Concepto 117 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 117 DE 2015 (septiembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ 072364

MEMORANDO PARA: Director Administrativo ASUNTO: Subsidio de Alimentación a cargo del ICBF De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante memorando S-2015-072364-0101 del 24 de septiembre de 2015 por parte de la Dirección Administrativa, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre el pago del subsidio de alimentación a los servidores del

ICBF. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable otorgar un subsidio de alimentación a servidores diferentes a los señalados en las normas vigentes? ¿Los compromisos pactados en un Acuerdo Colectivo tienen fuerza vinculante?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Naturaleza del subsidio de alimentación y del beneficio de almuerzo (II) De los Acuerdos Colectivos y su fuerza vinculante. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Decreto 1042 de 1978, Ley 4a de 1992, Resolución 606 de 2005, Decreto 160 de 2014, Decreto 1101 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES Desde la Dirección Administrativa se consulta si el subsidio de alimentación para los servidores públicos del ICBF debe otorgarse a todos los servidores salvo los de nivel directivo y asesor, como se pactó en el último Acuerdo Colectivo, o si por el contrario solo debe limitarse a aquellos que se encuentran dentro de los parámetros de remuneración que establecen los decretos anuales de fijación de las escalas salariales de la rama ejecutiva. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Naturaleza del subsidio de alimentación y del beneficio de almuerzo Como punto de partida para dar respuesta a la consulta planteada, es necesario determinar la naturaleza de la alimentación que el ICBF suministra a sus empleados y si este corresponde a un factor salarial o a un beneficio o incentivo.

El Decreto 1042 de 1978 señaló el auxilio de alimentación como uno de los factores de salario, que de

conformidad con su artículo 51, sería pagado a quienes tuvieran una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo. Se exceptuaba el reconocimiento de este auxilio cuando el organismo suministrara la alimentación. Posteriormente, con la expedición de la Ley 4a de 1992 (Ley Marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos), se determinó que sería el gobierno nacional quien fijaría el régimen salarial y prestacional de algunos empleados públicos, entre ellos los de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, lo cual haría respetando los criterios de la mencionada ley, entendiéndose subrogado el artículo 51 del Decreto 1042 de 1978 por la Ley 4a de 1992 desarrollada en los Decretos Anuales expedidos por el Gobierno. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 señaló: [1] Para la Corte, en el caso analizado se está ante una situación sui generis, que podría definirse como la derogatoria de los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del tránsito constitucional. Si, como lo ordena el principio de supremacía constitucional (Art, 4o C.P.), debe preferirse la interpretación de las normas superiores que les confiera su mayor grado de eficacia, resulta imperativo concluir que ante la reforma del método para la regulación de los asuntos salariales y prestacionales de los servidores públicos, debe reconocerse la potestad reguladora del Gobierno sobre esa materia, la cual incluye, de suyo, subrogar la legislación anterior. Estos decretos, a su vez, aunque conservan su carácter reglamentario, pueden válidamente

sustituir la legislación con fuerza de ley sobre las reglas particulares del régimen salarial de los servidores públicos, expedida al amparo de la Constitución de 1886. Es así entonces, que el gobierno nacional en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4a de 1992, fija las escalas de asignación básica de la rama ejecutiva del orden nacional, expidiendo para el efecto para la presente vigencia el Decreto 1101 de 2015, que sobre el subsidio de alimentación dispone: ARTÍCULO 11. SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, será de cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y siete pesos ($49.767) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad. No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio. PARÁGRAFO. Los organismos y entidades que con anterioridad a la expedición del Decreto 1042 de 1978 y que al 1o de enero de 2009 estuvieren suministrando almuerzo a sus empleados por un valor diario superior al monto establecido en dinero para el subsidio de alimentación podrán continuar haciéndolo en las mismas condiciones, siempre que exista apropiación presupuestal y los empleados beneficiarios de tal suministro

devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente. Si el valor del almuerzo excede al monto del subsidio de alimentación en dinero, dicha diferencia no constituirá factor salarial. El ICBF como establecimiento público del orden nacional reconoce el subsidio de alimentación en los montos y condiciones que señala el precitado artículo, es decir, reconoce un subsidio de alimentación mensualmente por valor de ($49.767) en 2015 únicamente a sus empleados cuya asignación básica no supere el tope fijado en la norma. Este auxilio o subsidio de alimentación de origen legal y que constituye un factor salarial no debe confundirse con la prima de alimentación o beneficio de almuerzo del cual disfrutan todos los servidores públicos del ICBF salvo los del nivel directivo o asesor, el cual es un beneficio o incentivo para los empleados públicos. La Prima de alimentación en el ICBF fue creada mediante el Acuerdo 88 de 1970 funcionando con aportes tanto del Instituto como de los empleados dependiendo de sus niveles salariales, aportes cuyo valor ha venido siendo modificado constantemente para mantenerlo actualizado. Este beneficio de almuerzo es facultativo, y para el caso que se opte por él, el ICBF realizará el descuento de nómina de los aportes que corresponden al empleado, que en el caso de aquellos cuya asignación básica no supere el millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608), será la suma que se le paga por concepto de subsidio de alimentación. Como se puede observar, se trata de dos beneficios distintos, por un lado el subsidio de alimentación que

constituye un factor salarial, tiene un origen legal y se paga de acuerdo a lo dispuesto en la norma; y por otro lado el beneficio de almuerzo que constituye un incentivo, el cual no es un factor salarial ni una prestación social, siendo facultativo optar o no por su disfrute. Ahora bien, el hecho de que la Resolución 606 de 2005 que actualmente regula los aportes de los servidores públicos del ICBF por concepto de almuerzo haga referencia a las normas reglamentarias de la Ley 4a de 1992 no significa que se trate del subsidio de alimentación, sino que el valor reconocido como subsidio de alimentación para el año 2005 se tomó como base para fijar el aporte que los empleados con asignaciones básicas dentro del rango de beneficio del subsidio, debían pagar por concepto de aporte para el beneficio de almuerzo en caso de optar por él. En la tabla del artículo primero de la mencionada resolución, así se hace notar con un asterisco y una nota aclaratoria. 2.3.2 De los Acuerdos Colectivos y su fuerza vinculante El ICBF y el Sindicato de Trabajadores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - SINTRABIENESTARen el marco de lo dispuesto en el Decreto 160 de 2014, iniciaron una negociación colectiva que culminó con el Acuerdo del 5 de mayo de 2015, donde se pactó: VIGESIMO OCTAVO: ALMUERZOS. Por razones presupuestales se garantiza la continuidad del beneficio de almuerzo en las dependencias donde actualmente se está suministrando. Es importante destacar que las Entidades Públicas solo pueden negociar en los asuntos de su competencia, es

decir, una Entidad del orden nacional no puede negociar el régimen salarial o prestacional con un sindicato de empleados públicos, toda vez que esa función está asignada constitucionalmente al Presidente de la República. En el presente caso no se negoció el subsidio de alimentación, el cual por corresponder al régimen salarial de los servidores públicos está por fuera de la capacidad de negociación del ICBF, sino de la extensión del beneficio de almuerzo en las condiciones allí pactadas, para lo cual si se tenía competencia. El acuerdo de concertación al que se llegue dentro de la negociación colectiva, por sí solo carece de obligatoriedad, toda vez que en última medida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 7o del Decreto 1092 de 2012, estos acuerdos deben ser instrumentalizados con la expedición de los actos administrativos a que haya lugar, siendo estos actos unilaterales y que no se pueden modificar por un simple acuerdo de voluntades sino por un acto o norma de la misma jerarquía. Esta disposición fue recogida igualmente por el Decreto 160 de 2014 en su artículo 14. Ahora bien, su poder vinculante surge de los principios de la negociación colectiva desarrollados por la OIT, disponiéndose que los acuerdos o convenios colectivos tienen carácter vinculante, deben poder fijar condiciones de trabajo más favorables que las establecidas por ley y no se debe dar preferencia a los contratos individuales respecto de los convenios colectivos, salvo en lo que respecta a las disposiciones del contrato individual que sean más favorables. El beneficio de almuerzo ya ha sido desarrollado mediante varios actos administrativos que incluyen acuerdos y resoluciones por lo que no es necesario instrumentalizarlo nuevamente, pues no se pactaron

modificaciones si no el mantener el beneficio en las condiciones actuales. Teniendo en cuenta que el acuerdo al que se llegó no es contrario a norma alguna por referirse a un beneficio distinto al del subsidio de alimentación, debe darse cumplimiento a lo acordado. En este orden de ideas, debe adelantarse el proceso de contratación que permita dar cumplimiento a este compromiso, teniendo igualmente presente que el beneficio de almuerzo es solo una parte del servicio de cafetería que se va a contratar.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - El subsidio de alimentación solo puede ser reconocido a los empleados públicos cuya asignación básica se encuentre dentro de los parámetros fijados por los decretos anuales de fijación de escalas salariales, norma que se cumple por parte del ICBF. - El subsidio de alimentación y el servicio de almuerzo corresponden a elementos distintos, no estando este último sujeto a las reglas y limitaciones del subsidio de alimentación. - El servicio de almuerzo es un beneficio optativo de los servidores públicos del ICBF donde se preste el servicio de restaurante, no es un factor salarial y el acuerdo de continuidad pactado con el sindicato no constituye vulneración de norma alguna. - La contratación que se adelante para garantizar la continuidad del servicio de almuerzo debe contemplar a todos los servidores públicos donde actualmente se presta este servicio, con excepción de aquellos de nivel directivo y asesor.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No

obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LEONARDO ALFONSO PÉREZ MEDINA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Corte Constitucional - Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 - M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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