ICBF - Concepto 0000117 de 2017

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Inicio Documento Concepto 117 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 117 DE 2017 (septiembre 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400 Bogotá D.C.

MEMORANDO Para: Coordinadora Grupo Jurídico Regional Sucre Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico realizado mediante memorando S-2017481816-7000 referente al cumplimiento del fallo de tutela con radicado No. 201600349

Estimada coordinadora: La Oficina Asesora Jurídica en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1775 de 2015, Ley 1098 de 2006 y en ejercicio de la función establecida en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, de manera atenta, procede a dar respuesta a su solicitud de concepto en los términos que siguen.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál debe ser el proceso a adelantar para dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el marco de la acción de tutela instaurada por los Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de San Onofre?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

2.1. Antecedentes

1. Los representantes legales de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de San Onofre instauraron acción de tutela alegando la presunta vulneración por parte del ICBF de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la concertación y a la educación inicial con enfoque diferencial. Como consecuencia, solicitaron que se realizara proceso de concertación y de consulta previa tendiente, a la escogencia del operador del programa de primera infancia en su territorio.

2. Por medio de sentencia del 09 de diciembre de 2016, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre amparó los derechos invocados por los accionantes, -a excepción del Consejo Comunitario de Negritudes y Afrocolombiano de Nueva Esperanza, y ordenó al ICBF, con acompañamiento del Ministerio del Interior, iniciar proceso de consulta previa “destinado a la escogencia de un operador”.

3. Correspondió a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado resolver la impugnación presenta <sic> por el extremo pasivo y en sentencia del de abril de 2017 la sala analizó, entre otros, los siguientes puntos: (i) el interés superior de los niños como límite a la consulta previa, (ii)

legitimación en la causa por activa, (iii) requisitos objetivos y subjetivos de los accionantes, (iv) requisito de existencia de una afectación directa y, (v) elementos del programa de primera infancia, modalidad de desarrollo infantil en medio familiar. Respecto al primer punto, el máximo tribunal de lo contencioso reiteró una vez más la prevalencia del interés superior del niño, el cual se convierte en un límite excepcional al derecho de las comunidades étnicas para participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, indicó que cuando "el Estado vaya a adoptar algún programa o política que esté dirigido a garantizar los derechos de los niños y con su aplicación pueden verse afectadas a las comunidades étnicas, será necesario estudiar el caso con fundamento en el interés superior de los niños y niñas". Para determinar la existencia de una afectación directa de las comunidades accionantes por la contratación del operador, la sala tuvo en cuenta el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-475 de 2016 en la cual el máximo tribunal constitucional señaló que la escogencia de un operador no podía ser objeto de consulta previa, pues si bien era conveniente que fueran las propias comunidades las que prestaran el servicio, lo importante era garantizar los derechos de los beneficiarios, cometido que se lograba siempre que se aplicara el enfoque diferencial al momento de implementar el programa y, para este punto, concluyó el Consejo de Estado que no se requiere agotar la consulta previa para la elección del operador “pues la sola escogencia de aquel no implica en sí misma una afectación directa a las costumbres y tradiciones de las comunidades accionantes”. Ahora bien, respecto a la implementación del programa y específicamente en lo referente al componente

educativo, señaló el ad quem que en virtud de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, las autoridades seleccionarían a los educadores en concertación con los grupos étnicos y que esta disposición “implica una obligación de dialogar con las comunidades para intentar concertar los lineamientos mínimos que se deben tener en cuenta para garantizar el enfoque diferencial. Sin embargo, como la Corte Constitucional lo aclaró, ello no implica que la administración esté obligada a contratar a los operadores propuestos por las comunidades étnicas." Así las cosas, para adoptar una decisión, en línea del precedente de la Corte Constitucional y teniendo en cuenta que para el caso concreto el Instituto ya había contratado con Fundesocial consideró que, en atención al principio del intereses del niño, no se podía suspender la ejecución del contrato e indicó que “en el futuro debería realizarse la concertación con las comunidad étnicas en relación con los lineamientos mínimos para garantizar un enfoque diferencial, mas no en relación con la escogencia del operador'', concertación que se debe realizar, en palabras del Consejo de Estado, en un término prudencial de un mes y si en este término no se logra concertar con la comunidad, la entidad queda facultada para contratar “siempre y cuando tengan en cuenta el enfoque diferencial”. Bajo estos argumentos, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del 9 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto amparó el derecho a la consulta previa de los Consejos Comunitarios de negritudes y afrocolombianos de Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes Montes de María y Progresistas Labarses y de las Fundaciones Palenque Libre de Torbe, Playas Doradas y Ku-

[1] Suto. 2.2. Análisis del asunto en concreto La sentencia del 27 de abril de 2017 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado confirmó la sentencia del 09 de diciembre de 2016 bajo el entendido de que, para casos futuros, el ICBF debe concertar con las comunidades accionantes “los lineamientos mínimos para garantizar un enfoque diferencial”. En este orden, y según se infiere de las razones del Consejo de Estado para confirmar la sentencia, el objeto de dicho proceso se entiende limitado a garantizar que los servicios prestados por el ICBF integren una educación de acuerdo a la cultura que poseen las comunidades y no implica en sentido alguno la escogencia del operador ni mucho menos la suspensión de la atención que brinda el programa. Para arribar a tal decisión, el Consejo de Estado, reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, fue enfático en considerar que la escogencia del operador de los programas de atención del ICBF en las comunidades étnicas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende no resulta procedente adelantar un proceso de consulta previa para realizar dicha contratación, pues esta facultad radica exclusivamente en el Instituto. Así las cosas, se considera que el procedimiento que se debe adelantar para dar a conocer los programas a implementar en la comunidad, es el de concertación, dirigido a garantizar un espacio de dialogo en el que se definan las mejores alternativas de atención con enfoque diferencial, entendidas como respetuosas de su cultura, que se adopten en la implementación del Programa de Primera Infancia en esta comunidad étnica. Mecanismo

que se adelanta directamente por la autoridad del Estado, en este caso por el ICBF con la comunidad étnica, sin necesidad de vincular al Ministerio del Interior. Debe indicarse que el fallo proferido por el Consejo de Estado se encuentra en línea con el reciente precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional[2] en el que se establece que el ICBF debe observar e implementar con las comunidades étnicas mecanismos de concertación que permitan asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes y, específicamente para garantizar que la educación que se brinde, esté acorde y mantenga las tradiciones y costumbres de tales grupos minoritarios, lo que no implica en modo alguno, la obligación de contratar los docentes o los programas de educación con la comunidad misma, pero sí, que los educadores vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren capacitados para educar a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones particulares. Así mismo, en concordancia con la sentencia T-475 de 2016, el alto tribunal manifestó que el mecanismo de concertación no podrá durar indefinidamente por cuanto el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros, sobre todo cuando entra colisión con los derechos fundamentales de los niños y niñas; por lo tanto, para el caso de las comunidades accionantes, el ad quem señaló que “si en un término prudencial de un mes no se logra llegar a una concertación, las autoridades podrán realizar la contratación,

siempre y cuando tengan en cuenta el enfoque diferencial”. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta la Sentencia T-466 de 2016 de la Corte Constitucional en la que señaló al respecto que “la mayor contribución que pueden hacer las comunidades y las autoridades tradicionales consiste en agilizar el trámite de los escenarios de coordinación o consulta, llevados a cabo por las autoridades centrales, para así lograr mayor efectividad de las medidas (cuando la concertación se intenta), y si la situación de apremio impide que la misma se realice, atiendan los programas diseñados por el Estado, los cuales como se mencionó anteriormente, privilegiaran el interés superior de los niños. (...) En el caso de intentar mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto la autonomía de las comunidades debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa del ejercicio de esa autonomía, y con mayor razón, cuando los afectados son los niños". Finalmente, debe decirse que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del

Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTA AL FINAL:

1. Debe tenerse en cuenta que el fallo no amparó los derechos solicitados por el CONSEJO COMUNITARIO DE NEGRITUDES Y AFROCOLOMBIANOS DE NUEVA ESPERANZA ni por las FUNDACIONES ASADEVSA y KU-SUTO por falta de legitimación en la causa por activa.

2. Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016 y T-201 de 2017.

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