ICBF - Concepto 0000118 de 2014

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Inicio Documento Concepto 118 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 118 DE 2014 (Agosto27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Pérdida de la calidad de Hogar de paso.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede cerrarse un Hogar de Pasomodalidad familia, con fundamento en la facultad discrecional?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) motivación de los actos administrativos y (2.3) Pérdida de la calidad de Hogar de paso. 2.1 El interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativa que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.

[1] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se pueden formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio a ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (….)”. La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. (2.2) Motivación de los actos administrativos Se entiende por acto administrativo la declaración unilateral de voluntad de la administración, o de un órgano estatal en función administrativa que produce efectos jurídicos con relación a terceros. Según lo preceptúa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos y las formalidades específicamente exigidas para su expedición. Ahora bien, la motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. En este orden

de ideas le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: [2] “El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aún cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del CCA. Por regla general la Administración tiene el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es decir, tiene la obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones. Para el caso Colombiano, ello es consecuencia

directa del diseño adoptado en la Carta Constitucional de 1991, sobre el cual esta Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse en numerosas oportunidades. En la Sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó por vez primera su jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos administrativo <sic>. Apoyada en importantes planteamientos doctrinarios, la Corte explicó que la discrecionalidad no puede ser interpretada ni confundirse con la arbitrariedad. Recordó como en el sistema napoleónico imperial no había tal exigencia y cómo en el antiguo régimen español ni siquisera se requería motivar las decisiones judiciales, de manera que solo a finales del siglo XIX y durante el siglo XX se desarrolla la dogmática según la cual, salvo casos excepcionales, los actos de la administración también deben estar motivados. Desde entonces la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente, uniforme, extensa y reiterada sobre el deber inexcusable que tiene la Administración de motivar los actos administrativos, no solo en asuntos de tutela sino también en decisiones de control abstracto de constitucionalidad. Por ejemplo en la Sentencia C-734 de 2000 la Corte precisó que la motivación es la mejor forma para distinguir lo discrecional de lo arbitrario. Dijo entonces: De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama de derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y

las de oportunidad y convivencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario”. (2.3) Pérdida de la calidad de hogar de paso El lineamiento técnico de la modalidad de Hogar de paso, aprobado mediante Resolución No. 6021 de 2010 define el Hogar de paso como: Medida de restablecimiento de derechos, consistente en la ubicación inmediata y provisional de niños, niñas y adolescentes con familias que forman parte de la Red de Hogares de Paso organizada en cada Municipio o Departamento en el marco del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Procede cuando no aparezcan los padres, parientes o personas responsables del cuidado y atención de niños, niñas y adolescentes. La ubicación en Hogar de Paso es una medida transitoria y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección (Ley 1098 de [3] 2006, Art. 57). Igualmente establece el mencionado lineamiento entre otras cosas que para dar trámite a la pérdida de la calidad de Hogar de paso, se debe diligenciar un acta de pérdida de calidad Hogar de paso, la cual se encuentra en el anexo 12 del lineamiento. Así mimo se indican como causales por las cuales se puede perder la calidad de Hogar las siguientes:

a) La violación o incumplimiento, así sea por una sola vez, de las obligaciones o prohibiciones especiales contenidas en el Acta de Aprobación del Hogar de Paso o en los Lineamientos Técnico Administrativos. En este caso, ninguna entidad territorial podrá utilizar los servicios de las personas o entidades implicadas, en ningún lugar del País. b) La acumulación de tres (3) amonestaciones impuestas de acuerdo con el procedimiento contenido en estos Lineamientos. c) Cuando la familia aprobada como responsable del Hogar de Paso deje de residir en el inmueble aprobado para la prestación del servicio. En este caso, si la familia desea continuar vinculada al servicio, deberá solicitar a la entidad territorial la aprobación de la nueva vivienda, con el correspondiente visto bueno del Centro Zonal del ICBF con competencia territorial. d) Por la voluntad del responsable del Hogar de Paso.

3. CONCLUSIONES.

Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: No es viable el cierre o la pérdida de un Hogar de paso con fundamento en la facultad discrecional de ningún funcionario, se debe dar aplicación a los fundamentos constitucionales, legales y para el caso en concreto a los procedimientos establecidos en la resolución No. 6021 de 2010 lineamiento técnico de la modalidad Hogar de Paso.

Tercero. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes [4] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función b asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. Sentencia SU.917/10 MP. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

3. La Autoridad Competente es el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o el Inspector de Policía.

4. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los

órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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