ICBF - Concepto 0000118 de 2016

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Inicio Documento Concepto 118 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 118 DE 2016 (septiembre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/030940

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo de Tesorería ASUNTO: Mecanismo para el cobro de la sanción del 20% contra el librador de un cheque fiscal presentado en tiempo y no pagado por su culpa.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección Financiera mediante memorando 2016-080940-0101 del 9 de agosto de 2016, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto respecto del mecanismo para cobrar la sanción contra el librador de un cheque fiscal no pagado por su culpa, prevista en el artículo 731 del Código de Comercio.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución o o Política. 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el mecanismo para cobrar la sanción del 20% contra el librador de un cheque fiscal presentado en tiempo y no pagado por su culpa, prevista en el artículo 731 del Código de Comercio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) El cheque fiscal, (II) La acción cambiaria y la prerrogativa de cobro coactivo, (III) Cobro de la sanción del artículo 731 del Código de Comercio 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Metodológicamente, se aplicarán las siguientes normas: - Artículos 718, 730, 731 y 784 del Código de Comercio. - Artículo 98 del C.P.A.C.A. - Sentencia C-451/02 de la Corte Constitucional. - Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad, 11001-03-06-0002012-00090-00 (2126)

C.P. AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA. 2.2. ANTECEDENTES La Coordinadora Grupo Tesorería solicita concepto sobre el mecanismo para el cobro de la sanción del 20% contra el librador de un cheque fiscal presentado en tiempo y no pagado por su culpa, prevista en el artículo 731 del Código de Comercio, y si lo previsto en la Sentencia C-451 de 2002 de la Corte Constitucional es de

aplicación al caso concreto. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. El Cheque Fiscal En primer lugar, es necesario iniciar recordando lo dispuesto por el Código de Comercio en cuanto a la sanción objeto de la consulta, que en su artículo 731 establece. SANCIÓN AL LIBRADOR DE UN CHEQUE NO PAGADO POR SU CULPA. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione. Ahora bien, la citada norma no especifica el procedimiento que debe adelantarse para el cobro de la sanción, por lo que ha sido necesario acudir a una interpretación sistemática y a desarrollos jurisprudenciales por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que si bien en principio pueden parecer contradictorios, no lo son por cuanto se refieren a títulos valores que tienen una naturaleza distinta. Lo anterior conlleva que para determinar cuál es el mecanismo para cobrar la sanción prevista en el artículo 731 del Código de Comercio, sea necesario identificar la naturaleza del cheque que no fue cancelado por culpa del deudor. Para el caso concreto, tenemos que el cheque fue girado a favor del ICBF, situación que le da una connotación especial al título valor, pasando a denominarse un cheque fiscal, el cual ha sido definido por el artículo 1 de la Ley 1 de 1980, como "...aquel cheque girado por cualquier concepto a favor de las entidades públicas definidas en el artículo 20 del Decreto 130 de 1970." Es de precisar que una de las entidades mencionadas en el precitado

Decreto son los establecimientos públicos como es la naturaleza jurídica del ICBF. El cheque fiscal tiene las siguientes características: i) solo la entidad pública beneficiaría del pago está legitimada para cobrarlo, ii) no es negociable, es decir, no se puede pagar por ventanilla, solo se puede pagar por conducto de un banco, y iii) no se puede pagar en dinero en efectivo por lo que solo se puede abonar a una cuenta de la entidad pública. Estas restricciones y limitaciones para la negociabilidad y pago del cheque fiscal tienen por finalidad proteger al tesoro público pues nadie diferente a la entidad pública podrá cobrarlo y también al girador quien tendrá la certeza del ingreso de los dineros a las arcas públicas, siendo la protección la característica esencial de este título valor. 2.3.2. La acción cambiaria y la prerrogativa de cobro coactivo Teniendo en cuenta que el título valor no fue pagado, el ICBF es titular de la acción cambiaria para realizar su [1] cobro, la cual, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, “...consiste en la facultad del acreedor de acudir ante la administración de justicia, por la vía del correspondiente proceso ejecutivo, ordinario, especial, de jurisdicción voluntaria, etc., en amparo del derecho que el título incorpora." Por otra parte, la jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un 'privilegio extraordinario' de la Administración que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines

estatales. En el ejercicio de esta prerrogativa, las entidades pueden cumplir su deber de recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo, de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 98 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el sistema colombiano la acción cambiaria cuando se trata del cheque, en general, o del cheque fiscal, en particular, es de regreso, por cuanto el librado, quien es el obligado a cumplir la orden de pago, es el banco, que no es parte dentro de dicha acción, luego esta se ejerce contra el librador. Caso diferente cuando se trata de la acción directa pues esta se ejerce contra el aceptante de una orden de pago o el otorgante de una promesa cambiaria y sus avalistas. Luego la acción cambiaria tratándose del cheque siempre será de regreso y se ejercerá contra el librador. De acuerdo con el artículo 782 del C. Co. el facultado para ejercer la acción cambiaria es el último tenedor del cheque, para el caso del cheque fiscal, siempre será la entidad pública pues, dadas las restricciones de negociabilidad, no puede circular mediante endoso. 2.3.2. Cobro de la sanción del artículo 731 del Código de Comercio Si bien las entidades públicas en ejercicio de su prerrogativa de cobro coactivo pueden adelantar la acción cambiaria para obtener el pago de los cheques fiscales, han existido algunas dudas sobre si esta facultad se extiende a la sanción por no pago contenida en el artículo 731 del Código de Comercio. [2] Sobre el artículo en comento, la Corte Constitucional se pronuncia mediante providencia C451 de 2002,

señalando: ...esta disposición no inviste de facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado por culpa del librador, no impide que el elemento culposo de la conducta del librador se controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y automáticamente la sanción en cuestión. Destaca la Corte que el requisito de la culpa es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestióncomo lo pretende el accionante - esté consagrando una responsabilidad objetiva que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando el librador no la ha aceptado. No obstante, debe aclararse que la Corte Constitucional abordó su estudio desde la perspectiva de las relaciones particulares, quienes al no tener facultades coercitivas deben acudir a la autoridad jurisdiccional para que determine si existió culpa del librador en el no pago del cheque, y de ser así, ordene el pago de la sanción a favor del acreedor. Situación distinta ocurre en el caso del cheque fiscal, donde el acreedor es una entidad pública con potestades de cobro coactivo, que dentro del ejercicio de la acción cambiaria por este procedimiento, puede igualmente perseguir el cobro de la sanción siempre y cuando se garantice el debido proceso en la determinación o no de la culpa del deudor. Respecto a la situación especial de los cheques fiscales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

[3] Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse en Concepto del 14 de febrero de 2013, en el cual señaló: Dado que el cheque fiscal es un documento que proviene del deudor en donde consta una obligación clara, expresa y exigible a favor del Estado, reúne todos los elementos previstos en la ley para que la administración pueda adelantar directamente el respectivo cobro coactivo con fundamento en los artículos 98 y 99 del CPACA, y en concordancia con el artículo 5 de la ley 1066 de 2006, a través del procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. Ello sin perjuicio de que, como lo permite el artículo 98 del CPACA, la entidad pública beneficiaria del cheque fiscal prefiera acudir al juez ordinario competente, mediante la vía del proceso ejecutivo. (...) ... a través del procedimiento de cobro coactivo las entidades públicas están ejerciendo la acción cambiaria, la cual, como lo ratifica la Corte en la sentencia C - 451 de 2002, incluye el 20% del importe del título. De esta manera, será el señalado procedimiento el que sirva para examinar la culpabilidad del girador del título y exigir el cobro de la mencionada consecuencia legal. Naturalmente, el procedimiento de cobro coactivo está sujeto a la observancia de los mandatos constitucionales de debido proceso e imparcialidad (artículos 29 y 209 CP), los cuales le permitirán al ejecutado proponer las excepciones cambiarias correspondientes que lo exoneren del pago del 20% previsto en el artículo 731 del C. Co. o No sobra indicar que tales principios tienen pleno desarrollo en las reglas del CPACA (artículo 3 ), lo que le da

mayores garantías al ejecutado. Estima la Sala, por tanto, que el proceso de cobro coactivo del valor del cheque fiscal, incluido el abono del respectivo 20%, en ningún aspecto contraría lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C - 451 de 2002. En este orden de ideas, cuando el cheque fiscal resulta impagado por culpa del librador le surge a la entidad pública el deber legal de recuperar los dineros públicos en él incorporados así como las sanciones e indemnizaciones exigibles por ese hecho. La acción cambiaria comprende la sanción del 20% sobre el valor del cheque, originada en el no pago por culpa del librador, y está sujeta a caducidad y prescripción de conformidad con los artículos 729 y 730 ibídem, respectivamente, siendo el término de prescripción de seis meses el aplicable a las entidades públicas pues, en el presupuesto del artículo 730, estas siempre serán las ultimas tenedoras del cheque fiscal, como se mencionó más arriba, por las limitaciones de negociabilidad de este tipo de título valor. Como quiera que el Instituto tiene su propio procedimiento para el cobro administrativo coactivo, consagrado en las resoluciones 384 de 2008 y 2934 de 2009, reglas especiales en la materia, será este el aplicable a la acción cambiaria pero adecuándolo, a su vez, a la norma especial que la regula consagrada en el Código de Comercio, debiendo observarse las siguientes reglas con el fin de garantizarle al deudor su derecho al debido proceso: Excepciones Tratándose de excepciones, procederán las contempladas en el artículo 784 del Código de Comercio, a saber: Contra la acción cambiaria sólo podrán oponerse las siguientes excepciones:

1. Las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el título; 2) La incapacidad del demandado al suscribir el título; 3) Las de falta de representación o de poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado; 4) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente; 5) La alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración; 6) Las relativas a la no negociabilidad del título: 7) Las que se funden en quitas o en pago total o parcial, siempre que consten en el título; 8) Las que se funden en la consignación del importe del título conforme a la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de este Título; 9) Las que se funden en la cancelación judicial del título o en orden judicial de suspender su pago, proferida como se prevé en este Título; 10) Las de prescripción o caducidad, y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción; 11) Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe; 12) Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, y 13) Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor Caducidad y prescripción Aunque la caducidad, en principio, no aplica para el procedimiento de cobro administrativo coactivo, en este

caso sí, porque, en observancia de la garantía del derecho al debido proceso, como ya se dijo, se debe aplicar la norma especial que regula la acción cambiaria contenida en el Código de Comercio, luego la acción caducará por no haber sido presentado y protestado en tiempo el cheque fiscal ante la entidad bancaria, si durante el plazo de presentación el girador tuvo recursos disponibles en la cuenta, artículo 729 del C. Co., de igual manera, en aplicación de la norma especial, el término de prescripción de la acción será el previsto en el artículo 730 del C. Co., esto es, seis meses. Por último es importante señalar que para el cobro coactivo no es necesario expedir un acto administrativo previo en el que se precisen la operación financiera frustrada ni las consecuencias derivadas de este hecho, siendo el cheque fiscal título ejecutivo suficiente para proferir el mandamiento de pago, en los términos de la Resolución 384 de 2008 y 2934 de 2009. Así las cosas, el ICBF podrá adelantar directamente la acción cambiaria originada en la sanción por el no pago de un cheque por culpa del librador mediante el procedimiento de cobro administrativo coactivo, teniendo en cuenta que para el efecto se deberá dar aplicación a las normas especiales contenidas en el Código de Comercio. Aclarando que el cobro también se puede adelantar solo por la sanción, si el capital fue pagado. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tiene la entidad de acudir a la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción ejecutiva como lo permite el artículo 98 del C.P.A.C.A. y de perseguir por las vías comunes la indemnización de los daños que se le ocasionen, de acuerdo con el artículo 731 del Código de Comercio.

Con fundamento en el análisis que antecede y conforme con el marco normativo, la Oficina Asesora Jurídica presenta la siguiente conclusión: El mecanismo para adelantar el cobro de un cheque fiscal y de la sanción del 20% cuando sea devuelto por culpa del librador, prevista en el artículo 731 del Código de Comercio, es el procedimiento de cobro administrativo coactivo establecido en las resoluciones 384 de 2008 y 2934 de 2009, dando aplicación a las normas especiales que para la acción cambiaria contempla el Código de Comercio, sin perjuicio de que la entidad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción ejecutiva y de perseguir por las vías comunes la indemnización de los daños que se le ocasionen. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los o numerales 8 y 15 del Artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de febrero de 2013, Rad. 11001-03-06000-2012-00090-00 (2126), Consejero Ponente. Augusto Hernández Becerra. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-451 del 12 de junio de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cépeda Espinosa 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de febrero de 2013, Rad. 11001-03-06000-2012-00090-00 (2126), Consejero Ponente. Augusto Hernández Becerra Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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