ICBF - Concepto 0000119 de 2013

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 119 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 119 DE 2013 (septiembre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Coordinadora Jurídica Regional ICBF Casanare ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 036961 del 25 de julio de 2013.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da línea por parte de la Oficina Asesora Jurídica sobre el caso en

cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

(i) ¿La familia materna extensa puede dentro de un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos solicitar la custodia y cuidado personal de una bebe cuya madre menor de edad se evadió de un hogar sustituto? y (ii) ¿de no ser reconocida voluntariamente la bebé por su presunto padre se debe por parte del Defensor de Familia presentar demanda de investigación de la paternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior del niño, niña y adolescente, (2.2) ¿Que es el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, su procedimiento y medias; (2.3) derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes, (2.4) custodia y cuidado personal (2.5) el derecho de filiación, (2.6) funciones del Defensor de Familia y (2.7) competencia del Defensor de Familia de presentar demandas de impugnación a la paternidad. (2.1) El interés superior del niño, niña v adolescentes Los derechos fundamentales de la infancia, gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo no sólo a la familia, sino a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño, con la finalidad de permitir el pleno ejercicio y la eficacia de sus derechos. El artículo 44 Constitucional enumera, algunos de los derechos básicos de la niñez entre otros, la vida, la

integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Se indica igualmente que debe prodigarse protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como, gozarán también de los demás derechos dispuestos en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que los niños, niñas y adolescentes se les deben garantizar: [1] (...) “(i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un ambiente de convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre desarrollo de su personalidad; (ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica o laboral y en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii) ponderación y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros, la solución ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias,

desmesuradas e injustificadas. De esta forma, la Constitución resalta la importancia de los nexos familiares, circunstancia concebida igualmente por el Código de la infancia y de la adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes”. De tal manera, los mandatos constitucionales y legales consagran de forma directa y determinante el derecho inalienable de los niños aún los de padres separados a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, con la única excepción fundada en el interés superior del niño, niña y adolescente, en la que judicialmente se haya probado, que el trato con alguno de sus padres puede ocasionarle daño físico o moral. (2.2) Qué es el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, su procedimiento y medidas El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dispone que son de carácter fundamental, especial y prevalente. El artículo 51 de la Ley 1098 de 2006, establece que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la policía, las Defensorías de Familia, Las Comisarías de Familia o en su defecto, de los inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Se entiende por Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los

adolescentes, el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de Derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar. La autoridad Administrativa competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento de la familia y el niño, niña o adolescente que lo requiera. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura

oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro [2] de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor Familia, Comisario de Familia o, en su caso, el Inspector de Policía, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. (2.3) Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. El Código Civil Colombiano establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a

[3] los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la de administración de esos bienes, y (iii) la de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (art. 253), Derechos que, dado que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil. art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cód. Civil., art. 262, modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que sólo será legitima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente. La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, al menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión

judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente. [4] Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos. (2.4) Custodia y cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira impuesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el

artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor. La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y

finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. (2.5) Sobre el Derecho de Filiación La filiación es la relación que existe entre padre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todo niño, niña adquiere [5] desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación. El artículo 44 de la Constitución Nacional, otorga a los derechos de los niños, niñas y adolescentes el carácter de fundamentales, entre los cuales se encuentra el de tener un nombre, considerado como atributo de la personalidad según la Ley Civil. La Familia, la Sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, entendido como el reconocimiento de ser sujetos de derechos, cumplimiento de la garantía de los mismos, prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento en desarrollo del principio de su interés superior. El Código de la infancia y la Adolescencia, en su artículo 25 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen

derecho a la filiación conforme a la ley, esto es que sea tenido legalmente como hijo de quién biológicamente es el padre. El reconocimiento voluntario debe reunir las siguientes características: i) Es un acto jurídico-personal, jurídico por que produce efectos jurídicos y personales por que solo pueden hacerlo los padres, ii) Solemne, porque soto puede hacerse en la forma autorizado <sic> por la ley, iii) Declarativo, su finalidad no es crear un nuevo estado, sino comprobar la filiación ya existente desde su concepción e, iv) irrevocable de acuerdo a la Ley 75 de 1968, [6] el padre o la madre no pueden revocar dicho acto, el reconocimiento voluntario sería la primera opción antes de iniciar un proceso judicial de paternidad. (2.6) Respecto de las funciones del Defensor de Familia El Código de la infancia y la Adolescencia en su artículo 82, numerales 11 y 12 contempla la intervención del Defensor de Familia en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los que se discutan sus derechos, así mismo, para representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando no asista su representante legal o cuando éste sea quien amenaza o vulnera sus derechos. Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la representación judicial en su jurisdicción, donde se debaten derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tienen un fundamento de rango constitucional conforme a lo dispuesto en los artículos 5, 42 y 44, al amparar y proteger la familia como institución básica de la

sociedad y proteger los derechos fundamentales de los niños. Antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria” de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensorías de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia, en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía. Es tan extenso el ámbito de intervención del Defensor de Familia en el campo de protección y defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que las funciones emanadas de la Constitución y la ley, le asignan el deber de ejercer la representación de los menores de edad en las distintas jurisdicciones donde estén en discusión sus derechos. Así las cosas el Defensor de Familia que se abstenga de ejercer su intervención en defensa de los niños, niñas y adolescentes en los procesos ante los jueces, estaría actuando en sentido contrario a tos principios constitucionales y legales que garantizan un debido proceso, el derecho de la defensa y el derecho al acceso a la justicia, por parte de los menores de edad e incurrirán en las sanciones a que haya lugar. (2.7) Sobre la competencia del Defensor de Familia de presentar demandas de investigación de la paternidad El numeral 11 del artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece: (...) Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.” Resalta el numeral anterior la intervención del funcionario administrativo en todos los eventos donde puedan verse afectados directa o indirectamente con la decisión judicial los derechos de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual es clara la competencia del Defensor de Familia en la elaboración de las demandas de investigación de la paternidad. Hay que recordar que el derecho sustancial es prevalente sobre el procedimental, según los establece el artículo 228 de la Constitución política y el derechos de los niños, niñas y adolescentes se considera dentro de toda la gama de los derechos fundamentales como un derecho prevalente por tratarse de un interés superior, constitucionalmente reconocido en el inciso final del artículo 44 superior.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: La familia extensa de la niña puede solicitar la custodia y cuidado personal de la bebe siempre y cuando se garantice el cumplimiento del ejercicio pleno de sus derechos, basados en los principios del interés superior y la protección integral.

Segunda: En caso de no lograrse voluntariamente el reconocimiento de la niña por parte del presunto padre, es obligación del Defensor de Familia dar inicio al proceso de investigación de la paternidad sin que ello impida que mientras se resuelve el mismo la familia extensa pueda obtener la custodia y cuidado personal de la niña.

Tercera. Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No, 002 del 19 de enero del 2012.

Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T 012 de 2012, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio

2. Ley 1098 de 2006

3. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano

4. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315.

5. Convención Internacional sobre los Derechos del niño. “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

6. Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo