ICBF - Concepto 000011b de 2018

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Índice CONCEPTO 11B DE 2018

(marzo 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

PARA: GRIMALDO MALAVÉR BOHORQUEZ Coordinador Grupo Jurídico Regional Casanare ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 1-2018-015090 de 15 de enero de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No 1-2018-014031-0101 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se consulta sobre la prórroga en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con la entrada en

vigencia de la Ley 1878 de 2018 por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿La prórroga de los dos meses en el PARD consagrada en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, fue derogada con la Ley 1878 de 2018? ¿De acuerdo con el régimen de transición de la Ley 1878 de 2018, la prórroga de los dos meses se aplica a los PARD iniciados antes del 9 de enero de 2018 (o fecha de entrada en vigencia de la Ley), y a los iniciados a partir de dicha fecha los 6 meses desde el conocimiento de la presunta amenaza o vulneración?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto abordará la prórroga en el Proceso

Administrativo de Restablecimiento de Derechos. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establecía en su parágrafo 2 que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente debería resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo debería ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver, el recurso de reposición sin que se haya emitido decisión correspondiente, la autoridad administrativa perdía la competencia para seguir conociendo del asunto y debía

remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio adelantara la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez recibía el expediente, deberla informarlo a la Procuraduría General de la Nación, para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podía ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que existiera en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establecía inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de-la investigación. Esta Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos 153 de 2014 y 92 de 2017 entre otros, manifestó que esta prórroga era excepcional y que su utilización requería de la existencia de n razones fundadas que imposibilitan a la autoridad administrativa definir, la situación jurídica del menor de edad dentro término fijado en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Así se indicaron algunos criterios para analizar y otorgar la prórroga: "Así pues, una vez presentada la solicitud de prórroga por la autoridad administrativa, resulta necesario que se realice un análisis de los siguientes elementos:

1. Verificar que la solicitud se haya elevado con antelación al vencimiento de los cuatro (4) meses,

2. Determinar si los motivos que fundamentaron la solicitud de prórroga son razonados.

3. Verificar el cumplimiento por parte de la autoridad administrativa de los parámetros establecidos en la ley y demás disposiciones vigentes sobre el trámite que se debe surtir en el PARD.

4. Examinar las razones por las cuales la autoridad administrativa no pudo fallar en el término establecido, y si constituyen un motivo suficiente para la solicitud.

Sin embargo, los anteriores elementos no son suficientes, pues en cada caso se deberá tener presente el interés superior del niño, la niña o el adolescente, a efectos de emitir la decisión que proteja y salvaguarde los derechos del menor de edad involucrado. En este orden de ideas, el Director Regional a quien le corresponda analizar la solicitud de prórroga en el término para fallar en la actuación administrativa, debe tener presente que por su carácter excepcional debe venir debidamente fundamentado por la autoridad administrativa y se debe evidenciar que el trámite se surtió acogiendo los parámetros establecidos en la Ley 1098 de 2006. Por ello, el análisis no debe sujetarse solamente a normas de tipo procedimental sino también a observancia de aspectos sustanciales, como es el interés superior del niño, niña o adolescente que se encuentra inmerso en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Así las cosas, por el carácter que tiene el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el análisis que se haga de la solicitud de prórroga no deberá extenderse en el tiempo, sino que por el contrario, se le deberá dar toda la prioridad que reviste y resolverla de manera célere, a efectos de vulnerar los derechos del niño, niña o adolescente involucrados. Por último, es importante indicar que la decisión que se tome sobre la solicitud de prórroga deberá indicarse

mediante Resolución debidamente motivada, la cual se notificará no sólo a la autoridad administrativa sino a las partes interesadas e involucradas en el PARD. En este punto, resulta importante señalar que al ser un acto administrativo se debe dar aplicabilidad a los principios de/ debido proceso, transparencia, publicidad, entre otros, contemplados en el artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo''. La Ley 1878 de 9 de enero de 2018, modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, y en el punto del término del PARD y su prórroga indicó en el artículo 4 que modificó el artículo 100, lo siguiente: “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y rio podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación

disciplinaria a que haya lugar. (...) En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.” De otra parte, el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, estableciendo un término para realizar el seguimiento de la medida de declaración de vulneración de derechos, así: “En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede, el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa

hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familia. Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia”. De los apartes trascritos se puede observar que la Ley 1878 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es, seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el cual es improrrogable y dentro del cual, la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Esta disposición deroga tanto el término de los cuatro (4) meses y la prórroga de dos (2) más establecida anteriormente en el artículo 100, por un único término de seis meses, pasados los cuales sin fallo o sin resolver el recurso de reposición, la autoridad administrativa pierde la competencia y debe remitirlo al Juez de Familia para que adopte la decisión correspondiente. Adicionalmente, la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. Esta facultad de prórroga corresponde exclusivamente a la autoridad

administrativa, está supeditada también a la perentoriedad de los términos en el Código y tiene igualmente ante su incumplimiento la consecuencia de la perdida de competencia. Para la entrada en vigencia de las anteriores disposiciones, el artículo 13 establece un régimen de transición con las siguientes reglas, para los procesos en curso al entrar en vigencia la Ley: - Para los PARD que no cuenten aún con definición de situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, se fallarán conforme la legislación vigente al momento de su apertura, y, una vez se encuentre en firme la declaratoria de situación de vulneración o adoptabilidad, se continuará con el trámite de seguimiento previsto en el artículo 6 de la ley 1878 de 2018. - Para los procesos que se encuentren con declaratoria de situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 6, respecto del seguimiento de las medidas. Cabe preguntarse sobre la fecha de entrada de vigencia de la Ley 1878 de 2018, dado que ella no contiene una disposición que la fije, motivo por el cual y de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto I-2018-019767 de 16 de febrero de 2018, se considera aplicable el artículo 52 de la Ley 4 de 1913, según el cual la observancia de la Ley comienza dos meses después de su promulgación, por lo cual la [1] obligatoriedad y oponibilidad de esta norma inicia dos meses después de su promulgación, es decir, su fecha de entrada en vigencia corresponde al 9 de marzo de 2018. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que los procesos que hayan iniciado con anterioridad a la entrada en

vigencia de la Ley 1878 de 2018, esto es, al 9 de marzo de 2018 y que a dicha fecha no cuenten con fallo, serán tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en su versión original, esto es, en los términos, prórrogas y demás disposiciones sustantivas y procedimentales, hasta que se emita el fallo, pues a partir de éste y en caso de que se declare la situación de vulneración de derechos, procederá el trámite de seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. Por su parte, los procesos que se inicien a partir del 9 de marzo de 2018, se rigen íntegramente y en lo que corresponda, por las disposiciones de la Ley 1878 de 2018, dado que no están sometidos a régimen de transición, sino que serán iniciados en vigencia de la nueva norma.

IV. CONCLUSIONES

1. En virtud de lo dispuesto en la Ley 1878 de 2006, tanto el término de cuatro meses (4) y la prórroga de dos (2) meses más para El proceso administrativo de restablecimiento de derechos, fueron derogados, y en su reemplazo, se consagró un único término de seis (6) para adelantar la investigación administrativa y emitir el fallo correspondiente, el cual es improrrogable y tiene como consecuencia ante el incumplimiento, la pérdida de competencia para la autoridad administrativa.

Adicionalmente, se estableció un término para realizar el seguimiento de las medidas de restablecimiento como consecuencia del fallo de declaratoria de vulneración de derechos, el cual no puede superar los seis (6) meses

contados a partir de la ejecutoria del fallo, prorrogables por seis (6), decisión que corresponde a la autoridad administrativa de manera excepcional y a través de resolución motivada. El incumplimiento de este término tiene igualmente la consecuencia de la pérdida de competencia. De acuerdo con el régimen de transición establecido en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, los procesos que fueron iniciados con anterioridad al 9 de marzo de 2018 y que no cuenten con fallo, se les aplicarán las disposiciones del artículo 100 en su versión original, esto es, los términos y prórrogas, hasta el fallo. En caso de que se emita fallo que declare la vulneración de derechos, se aplicarán las disposiciones respecto del seguimiento de las medidas establecido en el artículo 6 de la nueva norma. Los procesos que ya cuenten con fallo de declaratoria de vulneración de derechos, se les aplica íntegramente el artículo 6. En atención a lo anterior, y de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica respecto de la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, dado que ella no contiene una disposición que fije su entrada en vigor, se considera aplicable el artículo 52 de la Ley 4 de 1913, según el cual la observancia de la Ley comienza dos meses después de su promulgación, por lo cual la obligatoriedad y oponibilidad de esta norma inicia dos meses después de su promulgación, es decir, su fecha de entrada en vigencia corresponde al 9 de marzo de 2018. En consecuencia, los procesos que inicien con posterioridad al 9 de marzo de 2018, se deben tramitar de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018, puesto que no están sujetos a régimen de transición, sino que, nacerán

en vigencia la nueva norma y se regirán en.su totalidad por lo dispuesto en ella. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La Ley 1878 de 2018, fue publicada en el diario oficial 50 471 de 9 de enero de 2018

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