ICBF - Concepto 0000120 de 2013

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Inicio Documento Concepto 120 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 120 DE 2013 (septiembre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10400/

PARA: Defensora de Familia

Centro Zonal ICBF Arauca ASUNTO: Competencia Defensores de Familia De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuándo por razones de logística un adolescente no pueda cumplir su sanción en el municipio donde reside y

deba ser trasladado a un Centro de atención Especializado de otra Regional, se debe trasladar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como (…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal” [3] Así mismo, sostuvo que “EI interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de tos funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…) 2.2 Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado” [5] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro [6] de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y

los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [7] Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código arts. 5 y 6) [8] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.

Al respecto, la Corte Constitucional indicó los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que fa misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [9] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.4 La competencia de la autoridad administrativa En este punto es importante iniciar precisando que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración

pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Con el fin de dirimir esta clase de conflictos, el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 954 de 2005, estableció: Los conflictos de competencias administrativos se promoverán de oficio o a solicitud de parte. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si está también se declara incompetente, ordenará remitir la actuación al Tribunal correspondiente o al Consejo de Estado. Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer del caso y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado.... Ahora, específicamente respecto a la competencia de las autoridades administrativas, el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, dispone que: Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los Defensores y Comisarios de Familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: Por su parte, el artículo 97 ibídem establece la competencia de éstos funcionarios así: será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, la autoridad administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente. 2.5 El caso en concreto Los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, normas de carácter especial y prevalente, establecen la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. De acuerdo con dichos artículos, la competencia para conocer de este proceso la tiene el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, o si se encuentra en el exterior, el del lugar donde haya tenido su última residencia. En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, niña y adolescente, sino al lugar donde este se encuentre, independientemente de si tiene o no el ánimo de permanecer allí. Al respecto en el Estatuto integral del Defensor de Familia, aprobado mediante Resolución No. 0652 de 2011, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se expresó: “Cuando concurra alguna circunstancia particular durante el proceso administrativo y el niño, niña o adolescente deba ser trasladado de región o residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con su historia de atención y el correspondiente proceso (...)” [10] En el mismo sentido, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa consagró: “(...) El cambio del domicilio del menor hace que la competencia para continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos pase a la autoridad del lugar a donde se encuentre (...) Siguiendo la regla

establecida en el artículo 97 ley 1098 de 2006, el cambio del domicilio de la niña traería entonces dos consecuencias implícitas; la primera, que la competencia para continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe pasar a la autoridad del lugar a donde se encuentre y la segunda, que la autoridad que inició el proceso no puede mantener la competencia para seguir conociendo del asunto. En el presente asunto, la medida tomada por la defensoría de familia del centro zonal Chaparral regional Tolima fue dejar provisionalmente la custodia de la niña en cabeza de la madre, quien manifestó su intención de radicarse en la ciudad de Medellín. Por lo cual, al cambiar el domicilio de la niña cuyos derechos se pretenden proteger, corresponde seguir conociendo el asunto a la dependencia del ICBF que se encuentre en el lugar donde ésta resida, vale decir, a la defensoría de familia del centro zonal nororiental No. 1 regional Antioquia, entidad a la que se declarará competente” [11] En el caso que aquí se consulta, puede concluirse de acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia antes citada que el adolescente que tuvo que ser trasladado de una Regional a otra, deberá trasladarse con su historia de atención o con el respectivo Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, como quiera que éste deberá permanecer en el lugar donde se encuentre el menor de edad, con el fin de brindar de manera oportuna la atención y las medidas de restablecimiento de derechos que éste requiera.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes

e interdependientes.

Segundo: Las Autoridades Administrativas tales como las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia deben garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad.

Tercero: En asuntos que tengan que ver con la infancia y adolescencia, la Autoridad Administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

Cuarto: De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, si por alguna circunstancia durante el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos el niño, niña o adolescente es trasladado a otro Municipio o Región, su traslado deberá realizarse con su historia de atención y el correspondiente proceso.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [12] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para tas dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretett Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

6. Ley 1098 de 2006

7. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

8. Corte Constitucional C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

9. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.P. Nilson Pinilla Pinilla

10. Estatuto Integral del Defensor de Familia, página 18.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

C.P. William Zambrano Cetina, 2 de marzo de 2012, rad. 11001-03-06-000-2012-00010-00. 11. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional Sentencia C-877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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