ICBF - Concepto 0000120 de 2014

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Inicio Documento Concepto 120 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 120 DE 2014 (Septiembre 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO Para: Director de Primera Infancia (e) Asunto: Concepto Jurídico - Aportes a seguridad social de madres comunitarias Fami consideradas como víctimas en los términos de la Ley 1448 de 2011.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Las Madres Comunitarias de la modalidad FAMI que cuentan con cobertura y asistencia en salud en los términos del Artículo 52 de la Ley 1448 de 2011 se encuentran eximidas del pago de aportes a la seguridad social en virtud de la relación laboral que tienen con el operador del Programa?

ANÁLISIS DÉL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior problema, (i) se establecerá el marco jurídico aplicable, incluyendo el de la Ley de Víctimas, (iii) se determinará la obligación de los trabajadores dependientes de realizar pagos a la seguridad social, (iv) se examinará la calidad de Madre Comunitaria FAMI y su formalización laboral, y (v) se aplicará las conclusiones al caso concreto. MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables para la resolución del presente concepto jurídico las leyes 100 de 1998, 1448 de 2011 y 1607 de 2012. Marco jurídico de la Ley de Víctimas El marco jurídico colombiano para la atención a las víctimas del conflicto se fundamenta en tres principios fundamentales conocidos como humanidad, imparcialidad y neutralidad. El máximo tribunal constitucional, en la Sentencia C-438 de 2013, reiteró la concepción que se tiene sobre estos principios definiéndolos así: El principio de humanidad establece que la asistencia debe ser prestada en respeto de la dignidad humana a través de la protección de la vida y el alivio del sufrimiento. El principio de imparcialidad, por su parte, se refiere a la obligación de asistir a las víctimas en función de sus necesidades exclusivamente, no en atención a criterios de raza, religión, color, sexo. Es decir exige que la ayuda se preste de forma no discriminatoria y que sea proporcional a las necesidades de la población en el tiempo y en el espacio, brindando una mayor protección a los más vulnerables. Y por último, el principio de neutralidad consiste en que la labor de asistencia humanitaria

debe evitar favorecer a alguna de las partes que se encuentren en conflicto, lo que significa que debe tener un carácter estrictamente humanitario. Con la expedición de la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integra a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, la cual tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones….dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales, dispuso en su artículo 52, que todas las personas víctimas del conflicto armado se les debe garantizar la cobertura de la asistencia en salud, considerándose elegibles para el subsidio en salud.

Ahora: es pertinente indicar que la atención a las víctimas en el marco del conflicto no tiene un carácter absoluto y permanente: en el caso de la atención en salud, se encuentra sujeta a que subsistan las condiciones de urgencia y necesidad, ya que en el evento de variar o desaparecer estas para quien es víctima, no tendría derecho a recibir el beneficio (en este caso, el de salud prestado a través del régimen).

Lo anterior, se desprende del sentido literal del artículo 52 de la Ley 1448 de 2011, el cual señala en su inciso segundo que toda persona que sea incluida en el Registro Único de Víctimas accederá por ese hecho a la afiliación contemplada en el artículo 32.2 de la Ley 1438 de 2011, y se considerará elegible para el subsidio en

salud, salvo en los casos en que se demuestre su capacidad de pago. De la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social todos aquellos que cuenten con una relación laboral vigente El artículo 17 da La Ley 100 de 1993 establece que “durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”. La misma norma consagra que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando se pensione por invalidez. Por su parte, el numeral 3.4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 dispone que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. Igualmente, el artículo 157 consagra que “todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados” y su numeral 1 indica: “Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley”. (Subrayado fuera de texto) Si bien la Ley 1448 de 2011 estableció que las personas que se encuentran incluidas en el Registro Único de

Victimas tienen por ese hecho acceso al régimen subsidiado en salud, este corresponde a una medida de asistencia y atención para quienes por su condición económica no pueden acceder al régimen contributivo en salud y no constituye una exención para que quienes se encuentren vinculados en una relación laboral no efectúen los aportes que les corresponden. Lo anterior permite concluir que toda persona que cuente con una relación laboral vigente tiene obligatoriamente que estar vinculada al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales) y realizar sus aportes en salud al régimen contributivo. Modalidad HCB - FAMI y su formalización laboral La modalidad HCB-FAMI es una forma de atención a la primera infancia que atiende a Familias en Desarrollo, entendido esto como. El grupo familiar que vive, participa y acompaña el proceso de desarrollo armónico de sus miembros, desde su gestación. Involucra a familias con mujeres gestantes, madres lactantes y familias con niños y niñas menores de dos años. [1] Las respectivas madres comunitarias tienen un horario de labor de ochenta (80) horas al mes distribuido en sesiones educativas, visitas domiciliarías y coordinación con entidades del SNBF, y perciben un pago proporcional al tiempo de labor sobre el salario mínimo legal mensual vigente, dado el proceso formalización laboral consagrado en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, que señaló: Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario

mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. (...) - Negrillas y Subrayas fuera de texto. Este artículo fue reglamentado por el Decreto 289 de 2014, el cual establece que "las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social”. [2] Igualmente, el Decreto en mención reguló en su artículo 5o la garantía y el control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte de los empleadores, señalando que las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias laborales a favor de las Madres Comunitarias, y en caso de que incumplan con sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de las Madres Comunitarias. Caso concreto Es pertinente indicar que, si bien las personas que son reconocidas como víctimas en los términos de la Ley 1448

de 2011 gozan de una protección preferente y especial por el Estado mediante medidas que les permitan obtener unas condiciones mínimas de vida, esta clase de medidas no se mantiene y prorroga indefinidamente en el tiempo, ya que el cambio de las condiciones de vida al obtener capacidad de pago o de auto sostenimiento quien ha sido considerado víctima genera que inmediatamente cesen algunos de los beneficios derivados de ese tratamiento, como el subsidio en salud. El beneficio o subsidio en salud es uno de los derechos constitucionales que se reconocen a las personas que son consideradas víctimas, como medida urgente ante la desprotección en que se puedan encontrar pero estas, al gozar de un contrato laboral, tienen garantizado el acceso al Sistema de Seguridad Social con la obligación de realizar los aportes respectivos, por lo cual desaparecen la urgencia y la necesidad de que el Estado continué subsidiándolo. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social para los casos aquí expuestos se desarrollaría dentro de las relaciones laborales existentes entre los operadores y las madres comunitarias, las cuales se deben ceñir a las obligaciones que tanto para empleador como para empleado están dispuestas en el Código Sustantivo de Trabajo y en las normas de Seguridad Social, como la establecida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por lo que el empleador es responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio y debe descontar del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto proporcional de las cotizaciones. Se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 1o de la norma superior, Colombia está fundada como un estado social de derecho en el que prevalece el interés general sobre el particular, por lo cual las Madres

Comunitarias FAMI que son reconocidas como víctimas en los términos de la Ley 1448 de 2011, al tener nuevas condiciones que les garantizan el acceso al sistema de seguridad social en salud dentro del régimen contributivo deben ceder ante el interés general y permitir que otras personas que ostentan la condición exigida obtengan este beneficio, permitiendo una mayor cobertura del Estado en este aspecto, y así lo consagra el artículo 52 de la citada ley al señalar en su inciso segundo que toda persona que sea incluida en el Registro Único de Víctimas accederá por ese hecho a la afiliación contemplada en el artículo 32.2 ibídem y se considerará elegible para el subsidio en salud, salvo en los casos en que se demuestre su capacidad de pago. Es pertinente señalar que el ICBF no tiene competencia para establecer una exención del aporte en salud que corresponde a las madres comunitarias FAMI, toda vez que esta es una obligación de carácter legal que tiene efectos sobre todas las relaciones laborales, y que la competencia únicamente es del Congreso dentro de su función legislativa. Realizado el estudio correspondiente, no encontramos que exista una excepción de carácter legal para que las víctimas de la violencia que se encuentren vinculadas por un contrato de trabajo puedan continuar en el Régimen Subsidiado, pues ello iría en contravención de lo establecido en la Ley 100 de 1993 y también constituiría una violación de la obligación de todo empleador de vincular a sus trabajadores al régimen contributivo de Seguridad Social. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el beneficio en materia de salud está condicionado a que las victimas carezcan de capacidad de pago, que las Madres Comunitarias de la Modalidad Familiar tienen un contrato

laboral vigente que les garantiza el acceso al sistema de seguridad social y que los aportes al mismo son obligatorios en razón de la relación laboral, no es procedente su exclusión del pago o los aportes obligatorios al sistema de seguridad social por solo ostentar la calidad de víctima en los términos de la Ley 1448 de 2011. CONCLUSIONES - La medida de atención y asistencia establecida en la Ley 1448 de 2011 para el acceso al Régimen Subsidiado en Salud de las personas que han sido víctimas de la violencia no constituye una exención para que aquellas que se encuentran vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo no efectúen los aportes que les corresponden al Régimen Contributivo. - Al ser la obligación del pago de aportes de orden legal, corresponde igualmente al Congreso establecer mediante ley las exenciónelo habilitar al Gobierno para ello mediante el mismo mecanismo, lo que hasta ahora no ha ocurrido. - Las relaciones laborales de las madres comunitarias FAMI con el operador que las vinculó son contractuales, por lo que el ICBF no tiene injerencia en dichos asuntos. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación de! servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZÁBAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. LM2, MPM1 Técnico Administrativo Hogares Comunitarios FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples y 2.

2. Artículo 2 del Decreto 289 de 2014

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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