ICBF - Concepto 0000120 de 2015

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Inicio Documento Concepto 120 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 120 DE 2015 (septiembre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/346818 Bogotá, D. C.,

PARA: Defensora de Familia Centro Zonal Duitama Regional Boyacá ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF No. 346818 del 20/08/2015

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuándo el Defensor de Familia conoce de una conciliación como requisito de procedibilidad debe hacer seguimiento a lo pactado? ¿Hasta dónde va su actuación como autoridad administrativa?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1 La figura jurídica de la Conciliación; 2.2 La conciliación extrajudicial en materia de familia; 2.3 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.4 Los asuntos conciliables y no conciliables en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.1 La figura jurídica de la conciliación La Ley 446 del 7 de julio de 1998 en el artículo 64 define la figura, jurídica de la conciliación como “(…) un

[1] mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998: [2] En sentencia C-893 de agosto de 2001 la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de [3] la conciliación son: “1. La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se

desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen median los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes,

quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto. 5) Existe también la habilitación que procede cuando nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida las partes deciden solicitar el por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia. 6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil. 7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto). Igualmente, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios”. 2.2. Conciliación extrajudicial en materia de familia El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la “conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los Defensores y los comisarios

de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991”. (Se subraya para destacar). De acuerdo a la anterior normatividad los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; - La fijación de la cuota alimentaria. - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico. - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001 como sujetos a la conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: "...Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las

autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar." 2.3. El Proceso administrativo de restablecimiento de derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a

garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [4] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.4. Los asuntos conciliables y no conciliables en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos En el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos se tramitan asuntos que pueden ser conciliables y no conciliables; respecto del primero, el Estatuto del Defensor de Familia - Resolución 652 de 2011explica que: “Hace referencia a las intervenciones realizadas por el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario, en situaciones susceptibles de conciliación entre las partes, definiendo acciones de mutuo acuerdo, en beneficio del ejercicio y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes (numerales 8 y 9 artículo 82 Ley 1098 de 2006". En cuanto a los asuntos no conciliables, “se refiere a las intervenciones realizadas por el Defensor de , mediante

acciones integrales para el restablecimiento de derechos, en beneficio de niños, niñas y adolescentes que se ven afectados por situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos y que no son susceptibles de conciliación entre las partes". En efecto, la actuación administrativa inicia con la determinación de si se trata de un asunto conciliable o no. En el primer caso, es bien sabido que luego de la verificación de derechos, la autoridad administrativa, en el marco del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, deberá fijar audiencia de conciliación dentro de los 10 días siguientes a la solicitud y en caso de lograrse acuerdo deberá suscribir un acta con su respectiva aprobación. [5] Ahora, si se trata de un asunto no conciliable o si la conciliación fracasa deberá adoptarse mediante Resolución motivada decisiones en las que se establezca la protección del menor de edad, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. [6] Luego, deberá la autoridad administrativa correr traslado de la solicitud por cinco días para que se pronuncien los interesados o implicados y se aporten las pruebas que quieran hacerse valer. Vencido el traslado se decretan pruebas, se fija la fecha de audiencia de práctica de pruebas y en ella se falla mediante Resolución motivada, solo procediendo contra la misma recurso de reposición que deberá interponerse verbalmente en la audiencia por quienes asistieron a la misma – artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 -, resuelto el recurso, deberá remitirse la actuación al Juez de Familia correspondiente para su homologación.

Procedimiento que también está establecido en el Por la cual se aprueba los Lineamientos Técnico Administrativos de Rutaré Actuaciones y Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados expedido por el ICBF, en el cual se señala el paso a paso de las actuaciones de la [7] autoridad administrativa. Entre los aspectos a tener en cuenta se indica: a) En el evento en que el beneficiario allegue constancia de audiencia fracasada surtida ante cualquier autoridad o centro de conciliación, la autoridad Administrativa formula y presenta demanda, previa recepción de los datos y documentación pertinente. b) Cuando la conciliación no se cumpla por alguna de las partes, se inician las respectivas acciones judiciales o administrativas a petición de parte. c) Cuando se trate de conciliaciones en las cuales estén de por medio niños, niñas, o adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales o ROM, la autoridad competente envía copia del acta respectiva a la autoridad tradicional para que se encargue de hacer cumplir lo acordado. d) Si durante este trámite se presume la existencia de amenaza o vulneración de derechos de protección consagrados en el Artículo 20 de la Ley 1098 de 2006, se restablece dicho derecho a través del Proceso Administrativo.

3. CONCLUSIONES De acuerdo a anterior, se puede concluir respecto a la conciliación extrajudicial en materia de familia como requisito de procedibilidad lo siguiente: Primero: Si el asunto no versa sobre derechos de menores de edad o no hay lugar a un Proceso Administrativo de

Restablecimiento de Derechos, el defensor de Familia tendrá que: i) expedir la correspondiente acta del acuerdo conciliatorio en caso de acuerdo o ii) expedir la constancia de no acuerdo, para que las partes puedan acudir a la jurisdicción de familia; en cualquiera de los dos eventos hasta allí llega la actuación del Defensor de Familia.

Segundo: Si el asunto versa sobre derechos de menores de edad y se evidencia una inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos, el Defensor de Familia tendrá que: i) iniciar actuación administrativa o judicial pertinente ii) adoptar las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos de que trata la Ley 1098 de 2006, iii) hacer seguimiento al cumplimiento de las medidas adoptadas en el trámite del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, entre las cuales se encuentra la conciliación si esta se da dentro de éste; lo anterior, sin perjuicio al seguimiento que realiza el Coordinador del Centro Zonal de acuerdo con lo contemplado en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad

[8] con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LEONARDO ALFONSO PÉREZ MEDINA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 1.

2. Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 3

3. Corte Constitucional. Sentencia C-893/01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

5. Artículo 100 de la Ley 1098 de 2006

6. Ibídem

7. Resolución No. 5929 del 27 de Diciembre de 2010 8. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma cono debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 500 de la Constitución. en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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