ICBF - Concepto 0000120 de 2017

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Inicio Documento Concepto 120 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 120 DE 2017 (septiembre 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIA

10400/ 091941 Bogotá D.C.

MEMORANDO Para: Directora de Protección Asunto: Solicitud de concepto de acuerdo ha radicado en el ICBF No. 091941 del 4 de septiembre de

2017. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitada, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Un Organismo Acreditado que se le otorga Autorización para prestar servicios de Adopción internacional, requiere además de esto tener personería Jurídica? ¿Para suscribir un Contrato de Aporte con un Organismo Acreditado y Autorizado para prestar los servicios de Adopción internacional requiere, no solo la autorización vigente para prestar los servicios de Adopción Internacional por el ICBF, si no también contar con la personería Jurídica, en caso de que se requiera quien la debe otorgar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente problema jurídico se abordará así: (2.1) Generalidades de las Personas Jurídicas; (2.2) La Autorización de los organismos Internacionales, (2.3) La resolución No. 3899 de 2010 y sus modificaciones (2.4) Excepciones para el reconocimiento de personería jurídica por parte del ICBF: (2.1) Generalidades de las Personerías Jurídicas De acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Política toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. La personalidad jurídica es a su vez un atributo de los sujetos en virtud del cual se les reconoce como titulares de derechos y de obligaciones, dentro de los cuales se destaca la capacidad jurídica, es decir, la capacidad para adquirir obligaciones de manera autónoma en virtud de actos, contratos o negocios jurídicos.

[1] En este sentido es preciso mencionar que se llaman personas jurídicas una persona ficta, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente, lo anterior para

explicar que los actos, decisiones y voluntad jurídica son realizados o concretados por intermedio de personas naturales en quienes se ha radicado su representación. En igual sentido es pertinente indicar que como las persona jurídicas no están sujetas todas a un mismo patrón legal o convencional y como generalmente unas difieren de oteas en su estructura, para conocer cuál es el preciso campo de su actividad, a qué clase pertenecen, que funciones específicas desempeñan cada uno, quienes ejerce representación extrajudicial y judicial y hasta donde se extiende el derecho de representación es indispensable conocer sus estatutos, es decir las reglas de su constitución toda vez que es allí donde aparece su estructura y su modo de actuar en el campo civil. Así las cosas se hace necesario precisar que el objeto y la capacidad contractual se limitan a lo establecido en los estatutos y demás disposiciones que regulan la forma de actuar de la persona jurídica atendiendo los requisitos que exige la ley y la Resolución 3899 de 2010 para el cabal cumplimiento de los principios requeridos para las instituciones que presentan servicios al Sistema Nacional de Bienestar Familiar. (2.2) La Autorización de los organismos Internacionales El artículo 72 de la Ley 1098 de 2006 establece que la adopción internacional se regirá por los tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia en esta materia, indicando: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad Central, autorizará a los organismos acreditados y agencias internacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y convenios internacionales ratificados por Colombia y teniendo en cuenta la necesidad del servicio. El Ministerio del

Interior y de Justicia reconocerá personería jurídica e inscribirá a sus representantes legales. (Resaltado fuera de texto). Por su parte la gula de las buenas prácticas guía No. 2, en el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993, sobre adopción internacional, menciona: (....) 4.2. Qué es la autorización?

146. La autorización es el proceso que se prevé en el artículo 12 del Convenio mediante el cual un organismo acreditado en un Estado contratante solicita permiso para trabajar en otro Estado contratante. El organismo acreditado debe obtener el permiso o la autorización de las autoridades competentes de su propio Estado y el permiso o la autorización del otro Estado para "actuar" en este último. La “autorización” se convierte de esta forma en la garantía adicional que se ha mencionado anteriormente - al otorgarle al Estado de origen la facultad de conceder o rechazar el permiso para que un organismo acreditado actúe en su territorio.

147. El artículo 12 establece: “Un organismo acreditado en un Estado contratante sólo podrá actuar en otro Estado contratante si ha sido autorizado por las autoridades competentes de ambos Estados".

148. El Convenio dispone claramente en el artículo 12 que la autorización es un proceso diferente y separado de la acreditación. El lenguaje del artículo 12 indica que la autorización podría ser un proceso menos formal, pero éste es un estándar mínimo. En el Convenio, sólo se mencionan dos condiciones para la autorización, es decir, que la autorización sea otorgada únicamente después que, el organismo de adopción haya sido acreditado y que

es necesario el acuerdo de ambos Estados. Por tanto, cada Estado puede decidir por sí mismo los requisitos para la autorización. Algunos Estados de origen requieren un procedimiento formal de autorización que en algunos casos es similar al proceso de acreditación, y hasta puede denominarse así. 91. La recomendación de aplicar un proceso minucioso de autorización ya se mencionó en el capítulo 2.3.4 con relación al principio de demostración y evaluación de la aptitud mediante criterios de acreditación y autorización. Así las cosas podríamos indicar que la autorización entendida como el permiso que el ICBF da a los Organismo Internacionales para trabajar en la prestación de los servicios de adopción, se asemeja a la licencia de funcionamiento que se otorga por el ICBF para las personas jurídicas nacionales para el desarrollo de un programa o modalidad determinado. (2.3) La Resolución No. 3899 de 2010 y sus modificaciones El artículo 2 de la resolución No. 3899 de 2010, establece el ámbito de aplicación indicando que la mencionada resolución: “se aplica a las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas y adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridad diferente, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepciones que rijan a poblaciones especiales tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM. ” Así mismo la mencionada resolución y sus modificaciones establecen que para prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y a sus familias, toda persona jurídica requiere de la correspondiente

licencia de funcionamiento otorgada por el ICBF, respecto de los Organismo y Agencias internacionales acreditados deberán obtener la correspondiente Autorización. Ahora bien, el artículo 27 y ss de la Resolución No. 3899 de 3010, modificada por la Resolución No. 2488 de 2017, establecen las condiciones, requisitos tanto para el otorgamiento como para la renovación de una autorización a un Organismo Internacional, para prestar servicios de adopción internacional en Colombia. Nótese que dicha autorización únicamente es para prestar servicios de adopción internacional en Colombia, por el término de 2 según lo establecido en el artículo 72 de la Ley 1098 de 2006. (2.41 Excepciones para el reconocimiento de personería jurídica por parte del ICBF La ley contempla unas excepciones para el reconocimiento de la personería jurídica así: (i) La primera de ellas tiene que ver con el hecho que mediante la Ley 20 de 1974, se aprobó el concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede, el cual señala que las actuaciones que hayan realizado las autoridades canónicas se vinculan a los derechos civiles en Colombia, razón por la cual las Personerías Jurídicas otorgadas por la autoridad católica competente, son plenamente válidas para nosotros y se requeriría un otorgamiento o reconocimiento de Personería Jurídica para las instituciones de este régimen especial. (ii) Otra excepción consiste que dentro de la transición de la derogatoria del Decreto 427 de 1996 y la vigencia del Decreto 1422 de 1996, durante el periodo del 5 de marzo de 1996 al 14 de agosto de 1996, se registraron en las cámaras de comercio instituciones de utilidad común o sin ánimo de lucro, sin que existiera de por medio

técnicamente el otorgamiento o reconocimiento de personería jurídica motivo por el cual a estas instituciones no se les exige, este requisito y (iii) Finalmente, las Instituciones a las cuales les fueron reconocidas personerías, jurídicas por Ministerios y entes territoriales con anterioridad al Decreto 2150 de 1995 son jurídicamente válidas.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primera: La autorización que expide el ICBF a los Organismo Internacionales para prestar servicios de adopción internacional no puede considerarse como la personería jurídica.

Segunda: Considera esta Oficina Asesora Jurídica, que para el caso en concreto y de no estar los Organismos Internacionales dentro de alguna de las excepciones establecidas en la ley, deberá ser la Oficina de Aseguramiento a la Calidad quien otorgue o reconozca la correspondiente personería jurídica, en razón a las fundones que dicha oficina tiene en tos numerales 11 y 12 del artículo 5 del Decreto 987 de 2012.

[2] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 633 Código Civil. “Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de tas decisiones administrativas e igualmente, te unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por tos órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 208 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desaíro Re con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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