ICBF - Concepto 0000121 de 2016

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Inicio Documento Concepto 121 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 121 DE 2016 (septiembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/467041 Bogotá D.C

MEMORANDO PARA: Director Regional Sucre (e) ASUNTO: Consultas particulares procesos concúrsales. Memorando S-2016-467041-7000

En atención a su memorando S-2016-467041-7000 de 15 de septiembre de 2016, nos permitiremos dar respuesta a cada uno de los interrogantes particulares que se presentan en los procesos donde solicita en la práctica que se diriman unas competencias sobre el saneamiento de algunos procesos de naturaleza coactiva o concursal. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 y 28 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina

da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. ¿Quién tiene competencia para declarar la prescripción y realizar la remisión de las obligaciones por aporte parafiscal en las Regionales? 2. ¿Los procesos concúrsales de naturaleza voluntaria pueden ser exigidos a través de jurisdicción coactiva?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Para responder a las preguntas planteadas es preciso analizar: i) Competencia para declarar la prescripción y realizar saneamiento en las Regionales, ii) Efectos de la liquidación voluntaria sobre el proceso administrativo de cobro coactivo, iii). Intereses en procesos de reestructuración de pasivos lii) Conclusiones. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Metodológicamente, se aplicarán las siguientes normas: - Código de Comercio. - Ley 1116 de 2006. - Concepto de la Superintendencia de Sociedades 220-51717. - Resolución 384 de 2008. 2.2 ANTECEDENTES El Director Regional de Sucre (e) solicita concepto sobre la competencia en las regionales para declarar la prescripción y realizar la remisión de las obligaciones parafiscales, sobre los efectos de la liquidación voluntaria, sobre el proceso administrativo de cobro coactivo y por último sobre el régimen de intereses en procesos de reestructuración de pasivos. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Competencia para declarar la prescripción y realizar saneamiento en las Regionales.

Para efectos de dar claridad sobre lo indicado en su escrito debe realizarse una diferencia si el cobro que se está adelantando es un cobro persuasivo o si es un cobro coactivo; en el primero de los casos la competencia es del

Director Regional y en el segundo es del funcionario ejecutor. Sobre el particular, la Resolución 0384 de 2008 del Instituto señala lo siguiente: “ARTÍCULO 58. COMPETENCIA PARA LA DECLARATORIA DE LA PRESCRIPCIÓN. La competencia para decretar de Oficio la prescripción de la acción de cobro será de los Directores Regionales y Seccionales<1>, para las obligaciones generadas en su correspondiente territorio y que se encuentren en etapa de fiscalización y cobro persuasivo. Cuando la obligación se encuentre en la etapa de cobro coactivo, los Funcionarios Ejecutores serán los competentes para decretar la prescripción de oficio o por solicitud de parte, siempre que se encontrare probada. Si esta fuere total, ordenará además la terminación y archivo del proceso, si fuere parcial, continuará la ejecución por el saldo correspondiente. PARÁGRAFO. En las obligaciones de la Sede Nacional en que se haya configurado la prescripción y que a la fecha de expedición del presente reglamento no se encuentren en cobro coactivo, deberá decretarse la prescripción por el Director o Jefe del área donde se originó la obligación, por acto administrativo motivado, y remitirán a la Oficina Jurídica un informe sobre las prescripciones decretadas. ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN EN ETAPA DE FISCALIZACIÓN Y COBRO PERSUASIVO. Cuando el servidor público que adelanta las gestiones de cobro persuasivo encuentre configurada la prescripción, remitirá el caso mediante oficio motivado al Comité que se establecerá para tal fin en la Sede Nacional, Regionales y Seccionales<1>.

El Comité estará integrado por el Director Regional o Seccional, quien lo presidirá, el Coordinador Jurídico, el Coordinador Financiero o el Coordinador de Recaudo en la Regional Bogotá, quien hará las veces de Secretario del mismo, y un servidor público del área de recaudo en las regionales y seccionales,<1> y, en la Sede Nacional, por el Jefe de la Oficina Jurídica o su delegado, quien lo presidirá, el Coordinador del Grupo Financiero Sede Nacional, quien hará las veces de Secretario del mismo, y el Coordinador de Recaudo. Para el caso de obligaciones diferentes a aportes parafiscales en lugar del Coordinador o responsable de recaudo debe asistir el responsable del área en la cual se originó esa obligación. Corresponde al Comité, previo análisis de cada caso, recomendar o no la declaratoria de prescripción y remisión de las obligaciones, y a la Oficina Jurídica o los Grupos Jurídicos de las Regionales o quien haga sus veces en las Seccionales<1>, así como al Grupo de Recaudo en la Regional Bogotá, proyectar el acto administrativo debidamente motivado para firma del Director General, Regional o Seccional. El Comité se reunirá de manera ordinaria cada mes y de manera extraordinaria cuando sea citado por su Secretario Se levantará un acta de cada reunión celebrada, la cual será firmada por todos los asistentes y reposará en un archivo del cual será responsable el Secretario del Comité. ARTÍCULO 60. COMPETENCIA. El Director General, los Directores Regionales y Seccionales<1> y los Funcionarios Ejecutores a quienes se les delega esta facultad, podrán ordenar la supresión de obligaciones en los registros contables y autorizar la terminación y archivo de los procesos de cobro administrativo coactivo respecto

de obligaciones a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes; para poder hacer uso de esta facultad, deberán encontrarse incorporadas en el expediente del deudor la partida de defunción y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de que no ha dejado bienes. Igualmente, podrán suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una antigüedad de más de cinco (5) años. Para estos efectos, se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 58 y 59 del presente reglamento". Como se puede observar, en caso de que no se encuentre adelantando ningún proceso de jurisdicción coactiva contra el deudor la competencia para declarar es del Director Regional, pero si existe proceso coactivo así se encuentre suspendido la competencia es del Funcionario ejecutor. No obstante lo indicado, el hecho de que una persona jurídica deudora inicie un trámite de liquidación voluntaria no cambia la competencia para la realización de la prescripción y/o la remisión, esto es dependerá de si la obligación se encuentra o no en proceso de cobro a través de jurisdicción coactiva. 2.3.2. Efectos de la liquidación voluntaria sobre el proceso administrativo de cobro coactivo. Ahora bien, tratándose de liquidación voluntaria no existe norma alguna que ordene suspender los procesos ejecutivos ni que prohíba iniciarlos, luego, si el proceso de cobro administrativo coactivo puede seguirse estando el deudor en proceso de liquidación voluntaria debe entenderse que no hay restricciones que limiten alguna de

las figuras que aplican para el mismo como lo es la generación y cobro de intereses moratorios. Luego el procedimiento de cobro administrativo coactivo no sufre ninguna alteración en este evento por lo que deberá continuarse con el mismo aplicando plenamente toda la normatividad que lo regula, incluso podría iniciarse uno nuevo en contra de un deudor que se encuentre en dicha situación. En cuanto al cobro y pago de intereses en las liquidaciones judiciales y en liquidaciones voluntarias, varían, en el primer caso, dada la situación económica de la sociedad, el acreedor no será individualmente considerado sino que hará parte de un concurso de acreedores que determinará un orden para los pagos de acuerdo con la prelación de los créditos los cuales se harán efectivos atendiendo la capacidad del patrimonio social, de tal suerte que si este alcanza para cubrir toda la obligación junto con los intereses de un acreedor, así se hará, pero sino, tendrá que conformarse con la suma hasta la que se pueda pagar de conformidad con la distribución del patrimonio social entre los acreedores, es decir, se puede cobrar la totalidad del crédito con sus intereses pero el pago estará supeditado no a una ejecución del acreedor individual, sino, como se explicó, al puesto que éste y su crédito ocupen en la respectiva calificación, y la capacidad del patrimonio social. En el segundo caso, la liquidación voluntaria, que en estricto sentido no responde a cuestiones económicas en las que se deba convocar a todos los acreedores sociales sino, principalmente, a la voluntad de los socios, aquellos deberán cobrar sus créditos, junto con los intereses pactados y moratorios, individualmente, a través de la acción

ejecutiva pudiendo perseguir el patrimonio social sin restricciones para lograr el pago, salvo las que se puedan dar por la clase de sociedad de que se trate. Así las cosas se tiene que el procedimiento administrativo de cobro coactivo se puede iniciar y continuar contra deudores que se encuentren en liquidación voluntaria, lo que es más eficiente ya que se pueden seguir practicando medidas cautelares. 2.3.3. Intereses en procesos de reestructuración de pasivos. El proceso de reestructuración de pasivos en un proceso que busca que el deudor realice un acuerdo de pago con sus acreedores respetando la prelación de créditos del Código Civil, con el fin de que puede normalizar sus pasivos tratando de buscar la viabilidad de la empresa. Sobre el tema de la procedencia de los intereses dependerá de lo establecido en la negociación del acuerdo de reestructuración de pasivos, siempre y cuando se cumpla lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2249 de 2000 que indica lo siguiente: "Artículo 3o. Intereses de plazo de las obligaciones fiscales. Los intereses que se causen por el plazo otorgado en el acuerdo de reestructuración para las obligaciones fiscales susceptibles de negociación en los términos del artículo 52 de la Ley 550 de 1999, se liquidarán a la tasa que se pacte en el acuerdo, observando las siguientes reglas: a) En ningún caso la tasa de interés efectiva de las obligaciones fiscales podrá ser inferior a la tasa de interés efectiva más alta pactada a favor de cualquiera de los otros acreedores; b) La tasa de interés de las obligaciones fiscales que se pacte de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo,

será la siguiente: Durante los tres (3) primeros años de plazo, la tasa de interés DTF efectivo anual certificada por el Banco de la República para el mes inmediatamente anterior a aquel en el cual se firme el acuerdo. A partir del cuarto año y hasta el sexto año de plazo, la tasa de interés DTF efectivo anual certificada por el Banco do la República pira el último mes del tercer año de plazo aumentada dicha tasa en un seis por ciento (6%). A partir del séptimo y hasta el noveno año de plazo, la tasa de interés DTF efectivo anual certificada por el Banco de la República para el último mes del sexto año, aumentada dicha tasa en un quince por ciento (15%). A partir del décimo año de plazo, la tasa de interés DTF efectivo anual certificada por el Banco de la República para el último mes del noveno año, aumentada dicha tasa en un treinta por ciento (30%). Parágrafo 1o. Las autoridades fiscales podrán pactar tasas inferiores a las previstas en el literal b) del presente artículo, siempre y cuando: - A ningún crédito se le reconozca en el acuerdo una tasa que en términos efectivos sea superior a la prevista para las acreencias fiscales, y - La tasa correspondiente a las acreencias fiscales no resulte en términos efectivos, inferior al IPC correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha en la cual se realicen los respectivos pagos. Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no aplica para los nuevos créditos que se otorguen al empresario en reestructuración siempre que dichos créditos impliquen entrega efectiva de nuevos recursos.

Así las cosas, todo dependerá de las condiciones establecidas en el acuerdo de reestructuración y que se cumplan por analogía las condiciones establecidas en el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2249 de 2000 sobre el pacto de intereses. En caso de que no se hayan pactado intereses para ninguna de las clases, sin lugar a dudas la interpretación dada por el Comité de Vigilancia del acuerdo, constituye un mecanismo idóneo para descartar el cobro de intereses por parte de la Regional. CONCLUSIÓN Con el fin de responder los problemas jurídicos planteados se debe indicar lo siguiente: La competencia para declarar la prescripción y/o la remisibilidad dependerá de la existencia o no de un proceso de cobro coactivo, en el primer caso la competencia será del funcionario ejecutor y en el segundo del Director Regional. Los procesos de liquidación voluntaria pueden ser cobrados por la jurisdicción coactiva porque no existe ninguna norma jurídica que lo impida, además de que a través de este mecanismos se pueden practicar medidas cautelares y es más eficiente el cobro de la obligación. Cordialmente, MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (e) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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