ICBF - Concepto 0000122 de 2015

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Inicio Documento Concepto 122 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 122 DE 2015 (septiembre 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/69436

MEMORANDO PARA: Director Administrativo ASUNTO: Aseguramiento de miembros del Consejo Directivo mediante seguro de responsabilidad civil para servidores públicos.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante memorando S-2015-069436-0101 del 16 de septiembre de 2015 por parte de la Dirección Administrativa, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre la procedencia de asegurar en una póliza de responsabilidad civil para servidores públicos a los integrantes del Consejo Directivo del ICBF.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C. C., 13 del C. P. A. C. A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es viable amparar la responsabilidad civil en que pueda incurrir un servidor público en la toma de decisiones? ¿Puede el ICBF tomar un seguro para amparar la responsabilidad de un servidor público que no hace parte de su planta de personal pero sí de su Consejo Directivo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta es preciso analizar (i) La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos (ii) El interés asegurable y los seguros de responsabilidad civil. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política de Colombia. Código de Comercio, Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Ley 610 de 2000, Ley 1737 de 2014 y Decreto 2710 de 2014. 2.2. ANTECEDENTES Se consulta si una persona que hace parte del Consejo Directivo del ICBF, pero pertenece a otra Entidad puede ser amparada bajo una póliza de responsabilidad civil para servidores públicos contratada por el ICBF que cubra las responsabilidades disciplinarias fiscales, patrimoniales, ordinarias y eventualmente penales con ocasión de las decisiones tomadas en el mencionado órgano colegiado. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos

Es necesario iniciar señalando que los servidores públicos pueden ser patrimonialmente responsables por las acciones y hechos tanto culposos como dolosos en el ejercicio de sus funciones que causen un detrimento patrimonial en la respectiva entidad estatal, ya sea por gestión fiscal o por producir un daño antijurídico por el cual el Estado deba responder patrimonialmente, tal como lo establece el artículo 90 de la Constitución Política. El daño patrimonial en la gestión fiscal fue definido por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz ineficiente e inoportuna que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. La responsabilidad fiscal es declarada a través de un procedimiento administrativo con carácter reparativo por la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales municipales y distritales, y está dirigida a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Por su parte, para el daño antijurídico si bien no tiene una definición legal se ha adoptado un concepto desarrollado jurisprudencialmente entendiéndolo como la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho. [1] En ambos casos existe un detrimento patrimonial, y el servidor público es responsable Fiscalmente por dolo o culpa, y responde con su propio patrimonio cuando el daño es antijurídico y existe dolo o culpa grave; esto, mediante la acción de repetición. 2.3.2. El interés asegurable y los seguros de responsabilidad Teniendo en cuenta los eventos en que el patrimonio del ICBF pueda verse afectado con ocasión de actos o hechos de los servidores públicos es el Instituto quien tiene el interés asegurable, y es necesario entonces, con base en el riesgo que se pretenda asegurar determinar el tipo de seguro que se adapte a las necesidades, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 1082 del Código de Comercio los seguros pueden ser de daños o de personas, y aquellos, a su vez, reales o patrimoniales. Los seguros de daños son aquellos en que tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo, y es asegurable todo interés que además de licito, sea susceptible de estimación en dinero. Entre estos seguros de daños se cuenta el Seguro de Responsabilidad en el artículo 1127 del Código de Comercio subrogado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, que dispone:

El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización sin perjuicio de las prestaciones que se les reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055. La restricción mencionada se refiere a que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador asegurado o beneficiario son insasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo. Ahora, si bien el artículo 1055 dispone que la culpa grave es inasegurable, el inciso del artículo 1127 establece que en los seguros de responsabilidad será asegurable la culpa grave. Sobre este tema, que ha generado bastantes dudas la Superintendencia Financiera se pronunció en Concepto 2001070161-1 del 15 de noviembre de 2002 en el que señaló: (…) tratándose del seguro de responsabilidad el artículo 1127 del Código de Comercio modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990 consagra una excepción a la regla general contenida en el artículo 1055 precitado, al señalar la posibilidad de asegurar la culpa grave. La limitación consignada en dicho artículo 1055 se explica en consideración a que una conducta dolosa de

cualquiera de las partes intervinientes en el contrato, como determinante de la ocurrencia del siniestro, elimina el factor de la incertidumbre en el riesgo y adicionalmente, repugna al orden jurídico, a la moral y a las buenas costumbres. Por lo que hace referencia a la culpa grave se castiga a las mismas partes esta falta de diligencia o prudencia que ni aún las personas negligentes o menos prudentes emplean en el manejo de sus negocios. Con todo debe subrayarse que en la medida en que la norma mencionada establece una limitante, su aplicación es de carácter instructivo pues refiere estrictamente al dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador el asegurado o el beneficiario. Definido así el alcance de la restricción legal y en atención a las normas de responsabilidad civil indirecta consagrarlas en el Código Civil se infiere que resulta legalmente viable asegurar el dolo y la culpa grave de terceros o de los dependientes. En este orden de ideas, es claro entonces que la culpa grave no será asegurable para el tomador, el asegurado o el beneficiario Esta misma posición fue compartida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 2131 de 2013. [2] Adicionalmente vale destacar que el cubrimiento de este tipo de seguros de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1128 del Código de Comercio, incluye los costos de defensa del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan contra el asegurador o el asegurado, salvo tres excepciones allí contempladas. Ahora bien, es preciso igualmente hacer referencia al Seguro de Manejo o Cumplimiento contemplado en el

artículo 203 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), así: Artículo 203°.- Seguro de Manejo o de Cumplimiento

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.

Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere.

3. Subrogación de la entidad aseguradora. Por el hecho de pagar el seguro la entidad aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios.

Teniendo en cuenta que lo que se quiere amparar es la responsabilidad patrimonial por las decisiones que se

toman en un cuerpo colegiado, el seguro por tomar sería el que se ofrece en el mercado como seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, que ampararía los detrimentos patrimoniales sufridos por el ICBF con ocasión de actos o hechos no dolosos de servidores públicos en ejercicio de sus funciones además de cubrir los gastos de defensa judicial. Si bien no existe una disposición que imponga la obligación de tomar este tipo de seguros por parte de las Entidades Públicas el Instituto puede hacerlo dentro de la autonomía administrativa y presupuestal de la que fue dotado desde su creación en la Ley 75 de 1968, potestad que encuentra fundamento en las leyes anuales de presupuesto y en los decretos de liquidación del mismo, que para la vigencia 2015 se halla en el tercer inciso del artículo 51 de la Ley 1737 de 2014 y del artículo 55 del Decreto 2710 de 2014, donde ambos establecen: (…) También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones y los gastos de defensa en materia disciplinaria penal y fiscal que deban realizar estos últimos gastos los podrán pagar las entidades siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso. (…) 2.3.3. Tomador, asegurados y beneficiarios de los seguros de responsabilidad civil Habiéndose definido la posibilidad de que el ICBF contrate seguros de responsabilidad civil para amparar la responsabilidad de servidores públicos por actos o hechos no dolosos ocurridos en el ejercicio de sus funciones,

corresponde entonces determinar quién será el tomador, quienes pueden ser los asegurados y quién será el beneficiario del seguro. Teniendo en cuenta que el riesgo que se va a trasladar a la compañía aseguradora es el posible detrimento en el patrimonio del ICBF o de terceros ocasionado por los miembros del Consejo Directivo por las decisiones tomadas con ocasión de las funciones a ellos asignadas, el tomador será el Instituto. En relación con los asegurados como quiera que se refiere a quién estaría expuesto el riesgo, en este caso serían los miembros del Consejo Directivo. En cuanto al beneficiario de este seguro, sería quien viera afectado su patrimonio con ocasión de los actos o hechos no dolosos del miembro del Consejo Directivo pudiendo ser el ICBF o un tercero. Es importante destacar que como quiera que se toma el seguro para amparar un riesgo en el patrimonio del Instituto ya sea por afectación directa o por la responsabilidad que ostenta por los actos de quienes obren legítimamente a su nombre no existe inconveniente para que el asegurado sea una persona miembro del Consejo Directivo que no haga parte de la planta de personal o contratistas del ICBF. Es preciso que se tenga en cuenta que el riesgo asegurable es de tipo patrimonial, no siendo asegurable la responsabilidad disciplinaria o penal sino, en estos casos solo las consecuencias de tipo económico que puedan derivarse salvo que se haya actuado con dolo o culpa grave. Por último y antes de definir la contratación de un seguro para los miembros del Consejo Directivo, es necesario verificar si el interés asegurable se encuentra amparado ya por otra póliza que tengan sus miembros en calidad de funcionarios de sus respectivas entidades.

Lo anterior teniendo en cuenta que los seguros de responsabilidad civil generalmente cubren los daños causados en ejercicio de las funciones legales de los servidores públicos amparados, funciones dentro de las cuales se encuentra incluida la participación en el Consejo Directivo del ICBF de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 7a de 1979, constituyéndose en un imperativo legal su participación en consecuencia al cargo que ostentan.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES · El ICBF puede tomar seguros de responsabilidad civil para trasladar el riesgo de detrimento patrimonial por los actos o hechos de los servidores públicos que actúen legítimamente a su nombre. · El dolo y la culpa grave del tomador, asegurado y beneficiarios son inasegurables. · Como quiera que el ICBF es el titular del interés y el riesgo asegurable, puede tomar seguros de responsabilidad civil para servidores públicos donde los asegurados sean los miembros del Consejo Directivo de la entidad, así estos no pertenezcan a la planta de personal o no sean contratistas del Instituto. · Si bien es viable jurídicamente amparar la responsabilidad civil de los miembros del Consejo Jurídico, se recomienda analizar su conveniencia tomando como referencia los inconvenientes que históricamente hayan surgido por este tipo de decisiones. · Se recomienda analizar el contenido de las cláusulas de las pólizas de este tipo de seguros en lo referente a los que se consideran actos incorrectos para determinar el cubrimiento. · Se recomienda consultar a través del corredor de seguros, si los miembros se encuentran amparados por seguros de responsabilidad en las respectivas entidades a las que pertenecen, y que cubran el mismo riesgo asegurable

con ocasión a los actos y decisiones tomados en el ejercicio de su cargo con el fin de no amparar doblemente el mismo riesgo. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Exp. 11945Sentencia del 2 de

marzo de 2000 - Consejero Ponente María Elena Giraldo Gómez.

2. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2131 del 14 de febrero de 2013 - Consejero

Ponente Augusto Hernando Becerra. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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