ICBF - Concepto 0000122 de 2016

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Inicio Documento Concepto 122 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 122 DE 2016 (septiembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/089416

MEMORANDO PARA: Director Financiero ASUNTO: Viabilidad de liquidar y cobrar intereses de mora sobre la obligación de un deudor que se encuentra en trámite de liquidación voluntaria De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección Financiera mediante memorando 1-2016-089416-0101 de 30 de agosto de 2016, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto respecto del tema relacionado en el asunto.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución o o Política, 26 del C.C., 13 y 28 del C.P.A.C.A. y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, esta Oficina

da respuesta en los siguientes términos

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿El ICBF debe liquidar y cobrar intereses de mora aplicados al pago de aportes parafiscales a cargo de aportantes que se encuentran en trámite de liquidación voluntaria?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Para responder a la pregunta planteada es preciso analizar: i) Causales de liquidación de sociedades y sus diferencias, ii) Efectos de la liquidación judicial sobre el proceso administrativo de cobro coactivo, iii) Efectos de la liquidación voluntaria sobre el proceso administrativo de cobro coactivo 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Metodológicamente, se aplicarán las siguientes normas: - Código de Comercio. - Ley 1116 de 2006. - Concepto de la Superintendencia de Sociedades 220-51717. - Sentencia de la Corte Constitucional C-620/12. - Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Daniel Manrique Guzmán Sentencia del 25 de junio de 1999. Expediente No. 9425. - Concepto del ICBF No. 163 de 2012. 2.2. ANTECEDENTES El Director Financiero solicita concepto sobre si el ICBF debe liquidar y cobrar intereses de mora aplicados al pago de aportes parafiscales a cargo de aportantes que se encuentran en trámite de liquidación voluntaria, y si las liquidaciones voluntarias son procesos concursales. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Causales de liquidación de sociedades y sus diferencias De acuerdo con el artículo 788 del C. Co., existen causales diferentes para la liquidación de sociedades, la

judicial prevista en el numeral 7: “Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes...” y las voluntarias o privadas, consagradas especialmente en los numerales: “1) Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración; y “6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social..." La Superintendencia de Sociedades, en concepto 220-51717, definió las diferencias entre la liquidación judicial y voluntaria de la siguiente manera:

1. La privada es consecuencia del acaecimiento de una causal de disolución establecida en la ley, la obligatoria se da por la verificación que hace el juez del concurso de los presupuestos que la hacen procedente, esto es, las dificultades económicas que afronta el deudor;

2. En la privada la disolución, de ordinario, de actividades debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella sobreviene su inmediata liquidación; en la obligatoria la disolución de la sociedad es consecuencia de la apertura del trámite liquidatorio;

3. En la privada al liquidador lo designan o remueven los socios, en la obligatoria es designado por el juez del concurso y su remoción la realiza el juez de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones;

4. En la privada los órganos sociales continúan ejerciendo funciones en los términos del artículo 223 del Código de Comercio, en la obligatoria los órganos de administración y dirección quedan en suspenso y la vigilancia

recae directamente en los acreedores a través de la junta asesora del liquidador y el juez del concurso, con excepción de la revisoría fiscal;

5. El inventario en la privada es aprobado por los asociados, en la obligatoria se verifica previamente por la junta asesora del liquidador y se aprueba por la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente;

6. En la privada, una vez inscrita la disolución en el registro mercantil es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica; en la obligatoria la causal de disolución originada en la apertura del trámite liquidatorio puede quedar sin efecto si así se dispone en el concordato que llegare a celebrarse con los acreedores en esta etapa, en los términos de los artículos 200 y 205 de la Ley 222 de 1995;

7. Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los socios; en la obligatoria, aunque los socios tienen la facultad de objetarlas, la aprobación o no de las mismas corresponde a la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente.

Por su parte al autor Francisco Villamizar Borda, citado en el concepto 220-51717, a propósito de las diferencias entre liquidación judicial y liquidación voluntaria de sociedades sostiene: "el procedimiento de liquidación obligatoria, aunque semejante en muchos aspectos, no puede confundirse con el trámite de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio. En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado en el código citado es un procedimiento iniciado

voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal". (Disolución y Liquidación de Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1998, pág. 147)". Respecto del derecho concursal la Corte Constitucional distingue la diferencia entre la ejecución singular (aplicable a la liquidación voluntaria) y la colectiva (aplicable a la liquidación judicial) en los siguiente términos: “Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor-par conditio creditorum-" De esa manera se dejan establecidas las clases de liquidación de sociedades y sus diferencias básicas, las cuales también se dan en cuanto a sus efectos sobre el proceso administrativo de cobro coactivo, lo cual se estudiará a continuación. Pudiéndose afirmar que la liquidación judicial o proceso concursal es diferente de la liquidación voluntaria o privada. 2.3.2. Efectos de la liquidación judicial sobre el proceso administrativo de cobro coactivo La liquidación judicial se encuentra comprendida dentro del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, cuya objeto, según el artículo 1, es: ...la protección del crédito y la recuperación y conservación de la

empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor", entonces, el régimen judicial de insolvencia se materializa en dos formas: 1. El proceso de reorganización 2. La liquidación judicial. La liquidación judicial, (artículo 47 ibídem), se da por las siguientes causales: "1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley." Las causales de liquidación inmediata están contempladas en el artículo 49 de la Ley 1116. Respecto de la incidencia de la liquidación judicial sobre los procesos ejecutivos, el numeral 12 del artículo 50 la Ley 1116, prescribe el deber de remitirlos al juez del concurso. Entonces, en la liquidación judicial, el procedimiento de cobro administrativo coactivo se debe suspender para proceder de conformidad con el mencionado artículo 12, por lo que no correrán términos, inclusive el de prescripción, y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, como tampoco se podrán seguir cobrando intereses moratorios. La razón por la que en este caso no se siguen cobrando intereses moratorios se encuentra explicada en el concepto 163 de 2012 de este Instituto, así: Frente a este asunto, diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado han señalado que no es factible seguir cobrando intereses moratorios cuando la entidad inicia un proceso de intervención para administrar o liquidar, que genera un evento de fuerza mayor y/o caso fortuito en la persona jurídica que le impide realizar el pago

inmediato de sus obligaciones, por tanto, hasta el momento del inicio de la intervención se generan intereses. [1] La sentencia del Consejo de Estado del 29 de junio de 1999, citada en el mencionado concepto, respecto del tema, señala: La situación de intervención de la sociedad no puede considerarse configurativa de incumplimiento, ya que en este evento el no pago oportuno de la obligación debida tiene una causa legal derivada del proceso administrativo de liquidación forzosa, circunstancia de fuerza mayor que desvirtúa la situación aparente de mora, por lo que no hay lugar a la sanción moratoria pretendida por la actora con fundamento en el artículo 634 del Estatuto tributario. En efecto, según el artículo 1o de la Ley 95 de 1890, se llama fuerza mayor, el imprevisto a que no es posible resistir, como "los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público" y se define la mora del deudor, según la doctrina y la jurisprudencia, como el "retraso contrario a derecho de la prestación por una causa imputable a aquel. A su vez, esta providencia, trae a colación la sentencia de esa misma Corporación del 15 de febrero de 1985, donde se fija el siguiente criterio: En este aspecto reitera la Sala el criterio expuesto en la sentencia de febrero 15 de 1985 proferida por la Sección Cuarta de la Corporación en el expediente 8872 con ponencia del doctor Carmelo Martínez Conn, citada por la demandada en defensa de la legalidad de la actuación administrativa acusada, y que en su parte pertinente dice: "El acto demandado, especialmente la Resolución 4513 de 12 de agosto de 1981, invoca como fundamento legal

de la negativa a ordenar el pago de intereses moratorios, el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual "los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa", de suerte que como según la ley civilartículo 1o de la Ley 95 de 1890-, constituye fuerza mayor, "los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos", y conforme al inciso 2o del artículo 1616 del Código Civil, "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2o del artículo 1616 del Código Civil." En contraste, la liquidación voluntaria, por ser una decisión ya sea expresa o tácita de los socios de poner fin a la existencia, al ser una decisión de estos, no puede considerarse como una causa de fuerza mayor y/o caso fortuito, sino que por el contrario al ser un acto de autonomía de voluntad se siguen causando los intereses moratorios por el no pago en la oportunidad debida, como se desarrollará más adelante. 2.3.3. Efectos de la liquidación voluntaria sobre el proceso administrativo de cobro coactivo Ahora bien, tratándose de liquidación voluntaria no existe norma alguna que ordene suspender los procesos

ejecutivos ni que prohíba iniciarlos, luego, si el proceso de cobro administrativo coactivo puede seguirse estando el deudor en proceso de liquidación voluntaria debe entenderse que no hay restricciones que limiten alguna de las figuras que aplican para el mismo como lo es la generación y cobro de intereses moratorios. Luego el procedimiento de cobro administrativo coactivo no sufre ninguna alteración en este evento por lo que deberá continuarse con el mismo aplicando plenamente toda la normatividad que lo regula, incluso podría iniciarse uno nuevo en contra de un deudor que se encuentre en dicha situación. En cuanto al cobro y pago de intereses en las liquidaciones judiciales y en liquidaciones voluntarias, varían, en el primer caso, dada la situación económica de la sociedad, el acreedor no será individualmente considerado sino que hará parte de un concurso de acreedores que determinará un orden para los pagos de acuerdo con la prelación de los créditos los cuales se harán efectivos atendiendo la capacidad del patrimonio social, de tal suerte que si este alcanza para cubrir toda la obligación junto con los intereses de un acreedor, así se hará, pero sino, tendrá que conformarse con la suma hasta la que se pueda pagar de conformidad con la distribución del patrimonio social entre los acreedores, es decir, se puede cobrar la totalidad del crédito con sus intereses pero el pago estará supeditado no a una ejecución del acreedor individual, sino, como se explicó, al puesto que éste y su crédito ocupen en la respectiva calificación, y la capacidad del patrimonio social. En el segundo caso, la liquidación voluntaria, que en estricto sentido no responde a cuestiones económicas en las que se deba convocar a todos los acreedores sociales sino, principalmente, a la voluntad de los socios, aquellos

deberán cobrar sus créditos, junto con los intereses pactados y moratorios, individualmente, a través de la acción ejecutiva pudiendo perseguir el patrimonio social sin restricciones para lograr el pago, salvo las que se puedan dar por la clase de sociedad de que se trate. Así las cosas se tiene que el procedimiento administrativo de cobro coactivo se puede iniciar y continuar contra deudores que se encuentren en liquidación voluntaria, aplicando sin restricción las figuras propias del mismo incluso el cobro de intereses moratorios, y que la liquidación voluntaria es diferente a la liquidación judicial o proceso concursal. No puede dejarse de lado la mención que se hace en la consulta del artículo 244 del Código de Comercio que trata sobre el pago de intereses de obligaciones a término, diciendo que el mismo cuando se refiere a que dichas obligaciones se podrán pagar "...sin intereses distintos de los que se hayan pactado expresamente..." hace referencia a un acuerdo de voluntades preexistente lo que implica la facultad de disponer del crédito como a bien se tenga, prerrogativa que no es aplicable para el cobro de aportes parafiscales pues siendo de orden legal no son disponibles de manera discrecional por parte de la entidad pública. Recuérdese que la fuente de la obligación parafiscal es la ley y no el acuerdo de voluntades, por esa situación no puede la administración condonar o purgar la mora por el solo hecho de que la sociedad haya entrado en un trámite de liquidación por voluntad de los socios. Por último y respecto de la apreciación de la consulta en la que se plantea la situación del deudor en liquidación voluntaria que se encuentre en dificultades económicas pudiéndose generar una situación negativa para el cobro

de intereses, es de resaltar que ello no da lugar a que al deudor se le dé el tratamiento de una sociedad en proceso concursal o liquidación judicial para estos casos existe la posibilidad de aplicar la figura del acuerdo de pago contemplada en el Título V de la Resolución 384 de 2008. CONCLUSIÓN Con fundamento en el análisis que antecede y conforme con el marco normativo, la Oficina Asesora Jurídica presenta la siguiente conclusión: Para responder al problema jurídico planteado, El ICBF cuando se trata de un deudor que se encuentra en proceso de liquidación voluntaria debe cobrar intereses moratorios de conformidad con los artículos 3 de la Ley 1066 de 2006 y 635 del Estatuto Tributario, pues en este caso no se dan las restricciones de la liquidación judicial, siendo esta figura diferente a la liquidación voluntaria. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los o numerales 8 y 15 del Artículo 6 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

MARÍA TERESA SALAMANCA A0OSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta C PDaniel Manrique Guzmán.

Sentencia del 25 de junio de 1999. Expediente No. 9425 Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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