ICBF - Concepto 0000124 de 2014

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Inicio Documento Concepto 124 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 124 DE 2014 (Septiembre 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia XXX Regional ICBF Bogotá.

ASUNTO: Consulta sobre el trámite voluntario de cancelación o sustitución del patrimonio de familia, de acuerdo al Decreto 019 de 2012.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, mediante el presenté se responde la solicitud de concepto del asunto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es necesario la intervención del Defensor de Familia en los procesos de sustitución y cancelación de patrimonio de familia inembargable tramitados ante Notario?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1 El Patrimonio de Familia; luego, 2.2 La cancelación o sustitución del patrimonio de familia a la luz del Decreto 019 de 2012; 2.3 Actuación del Defensor de Familia en el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante Notaría, 2.4 Del caso concreto. 2.1 El Patrimonio de Familia La Corte Constitucional en Sentencia C-317 de 2010 Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla respecto de la finalidad del patrimonio de familia afirmó: “(…) es la de dar estabilidad y seguridad al grupo familiar en su sostenimiento y desarrollo, salvaguardando su morada y techo y los bienes necesarios para su supervivencia en condiciones de dignidad”.

El patrimonio de familia como instrumento de protección constitucional de la familia, es una figura jurídica por medio de la cual se busca poner a salvo el patrimonio familiar de las pretensiones económicas de terceros y caracterizado por ser un patrimonio especial con calidad de no embargable y cuya constitución puede efectuarse por acto testamentario o por acto entre vivos –Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999.- Su finalidad, es la de dar estabilidad y seguridad a todo el núcleo familiar a los menores de edad y al que está por nacer, salvaguardando su vivienda y los bienes necesarios para su supervivencia en unas condiciones dignas.

En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-950 de 2004 expresó que: “La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un “mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía". [1] De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla. 2.2 La cancelación o sustitución del patrimonio de familia a la luz del Decreto 019 de 2012 De acuerdo con el artículo 84 del Decreto 019 de 2012, la cancelación o sustitución voluntaria de patrimonio de familia puede tramitarse ante los Notarios, con la intervención del Defensor de Familia. La solicitud de la sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable debe ser presentada formalmente bajo la gravedad del juramento, en la que se consignará la identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante, lo que pretende, un resumen de los hechos en que fundamenta su solicitud, la identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor de edad beneficiario y los datos de éste último, la dirección del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio de familia, su ubicación, cédula catastral y matrícula inmobiliaria así como del nuevo inmueble dependiendo del caso, indicando que el inmueble se

encuentra libre de embargo; igualmente deberá presentarse copia auténtica del registro civil de nacimiento del menor de edad, copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó el patrimonio de familia el avalúo catastral de los inmuebles. - artículos 85 y 86 del Decreto 019 de 2012.- Ahora, la escritura pública de sustitución o cancelación del patrimonio de familia inembargable, debe contener las siguientes formalidades: “a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes; b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos; c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia y, d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido. Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación.-artículo 88 Decreto 019 de 2012.- Así las cosas, es preciso señalar que los requisitos exigidos por la ley en el trámite voluntario de la sustitución o cancelación del patrimonio de familia inembargable, constituyen elementos de seguridad jurídica tanto para los interesados, como para los menores de edad e incluso para el mismo Estado como corresponsable de garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Ahora, resulta preciso señalar que tal y como la norma lo indica en el artículo 84 del Decreto 019 de 2012, el hecho de que se habilite a tos Despachos Notariales para adelantar este trámite, no significa que exista una

desjudicialización del tema, pues quedará a elección del interesado la escogencia de la vía que considere más adecuada entre la judicial y la notarial. Queda a salvo por supuesto la cancelación judicialmente ordenada por vía contenciosa y por ello consideramos acertado que la norma se refiera a cancelación “voluntaria”, para diferenciarla de la que pueda emanar de otro proceso judicial. Por lo anterior, de acuerdo al Decreto 019 de 2012, en el trámite voluntario de cancelación o sustitución de patrimonio de familia no es necesario el nombramiento de un Curador ad Litem. 2.3 Actuación del Defensor de Familia en el trámite de cancelación o sustitución voluntaria del patrimonio de familia ante Notaría. El artículo 87 del Decreto 019 de 2012 indica: INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos. Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido. El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

(Subrayado fuera del texto). El Defensor de Familia, a partir del tercer día hábil siguiente al envío de la comunicación se puede pronunciar sobre la sustitución o cancelación de patrimonio de familia, para lo cual deberá emitir su concepto ya sea aceptando, negando o condicionando el acto jurídico dentro de los 15 días hábiles siguientes, argumentando su decisión en la especial protección a la familia y al menor de edad, para garantizar la vivienda y la subsistencia de éstos en condiciones dignas. En efecto, la Constitución Política estableció a favor de la familia y en especial de los niños, un patrimonio que goce de protección frente a cobros judiciales y del cual no se puede disponer inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos a la habitación de la familia. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-950-04 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, expresó que: “La vivienda destinada a la familia goza, en virtud de las disposiciones del constituyente de 1991 (artículo 51), de una especial protección constitucional por cuanto constituye un “mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, y absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía". [2] “De otro lado, la protección especial a la vivienda destinada a la familia compone uno de los presupuestos ineludibles para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digna o si corren el riesgo de perderla.” De acuerdo a lo anterior, y a la trascendencia que tiene la decisión de cancelar o sustituir el patrimonio de

familia, el Defensor de Familia debe propender por la materialización plena del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de su familia contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, y a que su vivienda sea protegida a través de la mencionada figura jurídica la cual evita que un tercero haga valer sus pretensiones económicas por encima del derecho a la vivienda digna de los miembros de la familia. Así las cosas, el Defensor de Familia debe propender por la materialización plena del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y de su familia contenido en el artículo 44 de la Constitución Política. El pronunciamiento del Defensor de Familia en el trámite notarial no es susceptible de ningún recurso, por lo que, en caso ser negativo, el Notario perdería competencia por no tener la posibilidad de apartarse del concepto del Defensor de Familia; por lo que el interesado deberá acudir al proceso judicial ante el Juez de Familia competente, proceso en el cual se designará necesariamente un curador ad litem. Finalmente, es importante aclarar respecto a la competencia territorial del Defensor de Familia, que la exigencia legal refiere que el competente para pronunciarse sobre la cancelación o sustitución del patrimonio de familia es el Defensor correspondiente al sitio donde se encuentra ubicado el bien inmueble. 2.4 Del caso en concreto. La peticionaria consulta sobre la posición de la Oficina Asesora Jurídica sobre el trámite de cancelación y sustitución del patrimonio de familia inembargable ante Notario, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado en concepto radicado No. 11001-03-06-000-2013-00252-00 (2151) del 03 de diciembre de 2013 Consejero Ponente:

Alvaro Namen Vargas, afirmó que en los casos de cancelación voluntaria del patrimonio de familia cuando existen menores de edad, debe acudirse al trámite judicial de nombramiento de curador ante juez de familia, para proteger los intereses de los menores de edad. No obstante lo anterior, a juicio de esta Oficina en el trámite voluntario de cancelación o sustitución de patrimonio de familia que se adelanta por vía notarial, no es necesario el nombramiento de un Curador ad Litem, teniendo en cuenta las <sic>consideración de hecho y de derecho antes expuestas. En ese orden de ideas, es necesario aclarar si los conceptos de la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado son vinculantes. Nuestra Constitución asigna a dicha Corporación, su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y función de ser Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno en asuntos de la administración. [3] El artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 270 de 1996, establece que es función de la Sala de Consulta y Servicio: “Artículo 112. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. (…) La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros

y Directores de Departamento Administrativo. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de Julio de 2011 respecto de la naturaleza de los [4] conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó: “(…) De otra parte, en cuanto a los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación que

opinaron que las empresas de servicios públicos domiciliarios “no son objeto de la obligación al pago de cuotas de fiscalización”, advierte la sala que aquélla no cumple funciones jurisdiccionales, v sus conceptos no son de obligatorio cumplimiento, máxime cuando el sentido y alcance de la ley que aplica el operador jurídico son claros, (...)"(Subrayado fuera del texto) Así las cosas, debe precisarse que los Conceptos jurídicos son opiniones, juicios de valor, razonamientos de interpretación jurídica respecto de una determinada norma o situación jurídica, y estos no crean, no modifican y no extinguen situaciones jurídicas toda vez que no tienen fuerza vinculante, y no contienen una decisión que produzca efectos jurídicos, por lo que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no tienen efectos vinculantes. Por último, debe tenerse en cuenta que el Código Civil sobre la interpretación gramatical de las normas, [5] establece: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (...)."

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primero: En el trámite de cancelación o sustitución de patrimonio de familia ante Notaría, el Defensor de Familia luego del tercer día hábil siguiente al envío de la comunicación para que se pronuncie sobre la sustitución o cancelación de patrimonio de familia deberá proferir su concepto ya sea aceptando, negando o condicionando dentro de los 15 días hábiles siguientes, en el que deberá argumentar su decisión en la especial protección a la

familia y al menor de edad, para garantizar la vivienda y la subsistencia de éstos en condiciones dignas.

Segundo: Como quiera que el concepto que emite el Defensor de Familia en éste trámite no es susceptible de ningún recurso, en caso de ser negativo, el Notario perdería competencia, debiendo el interesado acudir a la

Jurisdicción de Familia.

Tercero: De acuerdo al Decreto 019 de 2012, en el trámite voluntario de cancelación o sustitución de patrimonio de familia que adelanta por vía notarial, no es necesario el nombramiento de un Curador ad Litem.

Me permito recordarle que las solicitudes de concepto jurídico que sean sometidos a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben ajustarse a los requisitos establecidos por la Circular No. 002 de enero 19 de 2012, so pena de ser devueltas. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [6] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Confrontar la Sentencia C-664 de 1998. AI respecto, esta Corporación, reiteradamente, ha resaltado la importancia que la vivienda tiene en la realización de la dignidad del ser humano. Así, en la Sentencia C-575 de 1992, se expuso que: “La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda”. Con todo, en aquellos eventos en que el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos fundamentales como la dignidad humana, o la igualdad, aquel asume el carácter de fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional. Por ello, en la Sentencia T-1165 de 2001, esta Corporación tuteló el derecho a la vivienda digna en conexidad con los derechos a la dignidad, a la Igualdad y a la intimidad a dos actores a quienes una compañía aseguradora les negó la suscripción de una póliza de vida, necesaria para la adquisición de una vivienda de interés social, por ser portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida.

2. Confrontar la Sentencia C-664 de 1998. AI respecto, esta Corporación, reiteradamente, ha resaltado la importancia que la vivienda tiene en la realización de la dignidad del ser humano. Así, en la Sentencia C-575 de 1992, se expuso que: “La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella

implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda”. Con todo, en aquellos eventos en que el derecho a la vivienda digna se encuentra en conexión directa con derechos fundamentales como la dignidad humana, o la igualdad, aquel asume el carácter de fundamental y puede ser objeto de amparo constitucional. Por ello, en la Sentencia T-1165 de 2001, esta Corporación tuteló el derecho a la vivienda digna en conexidad con los derechos a la dignidad, a la Igualdad y a la intimidad a dos actores a quienes una compañía aseguradora les negó la suscripción de una póliza de vida, necesaria para la adquisición de una vivienda de interés social, por ser portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida.

3. Art. 237 de la Constitución Política Colombiana.

4. Sentencia Consejo de Estado 2005-17527 C.P. William Giraldo. Radicación No. 73001-23-31-000-200503086-01 (17527)

5. Artículo 27. 6. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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