ICBF - Concepto 0000125 de 2012

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Inicio Documento Concepto 125 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 125 DE 2012 (agosto 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/35395/38045 Bogotá, D.C.

MEMORANDO

PARA: Director Regional ICBF - Tolima Defensora de Familia - Regional ICBF Tolima ASUNTO: Consulta sobre el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos y el consentimiento para la adopción.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto del asunto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el trámite que debe adelantar la Autoridad Administrativa cuando quien otorga el consentimiento para la adopción de un niño, es una adolescente que pertenece a una comunidad indígena?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente se abordará inicialmente 2.1) el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2), los términos que tiene el Defensor de Familia para el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.3) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el término que tiene la Autoridad Administrativa para el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.4) el consentimiento, 2.5) El trámite qué debe seguir la Autoridad Administrativa cuando un niño, niña o adolescente pertenece a una comunidad indígena; 2.6) La consulta previa que debe realizar la Autoridad Administrativa a la Comunidad Indígena a la que pertenece el menor de edad y finalmente estudiaremos el caso en concreto. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar; oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en

condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia) . [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [3] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión

correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación Administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatros meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Sobre este asunto, ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia C - 228 de 2008 que: El aparte demandado estatuye que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuarto (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el

fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo. Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, elige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.

Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado. De acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia aquí citada, es claro que los términos para que la Autoridad Competente profiera una decisión dentro del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es de cuatro meses desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. 2.4 El consentimiento para dar un niño, niña o adolescente en adopción El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, prevé que el consentimiento es: "...la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y que tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción se entenderá la falta de padre o la madre, no solamente cuando ha

fallecido sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuger <sic> o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializada por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. De acuerdo a lo anterior, el consentimiento no es solo el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad para que el niño, niña o adolescente pueda ser eventualmente adoptado previa sentencia judicial. Se trata de una figura reglada, capaz de general en el funcionario encargado de recibirlo, el convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación, trámite que debe llevar a cabo a través de un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el que se cumpla con la rigurosidad de los

requisitos para otorgar el consentimiento. Ahora, ha de precisarse que el lineamiento técnico para el programa especializado de atención a Madres Gestantes y Lactantes adolescentes y mayores de 18 años, aprobado mediante Resolución No. 6025 del 30 de diciembre de 2012 <sic, es 2010>, establece claramente el procedimiento que debe seguir la Autoridad Administrativa para su atención y el del bebé que está por nacer. En efecto, el lineamiento indica que cuando la Autoridad Administrativa recibe el caso, debe verificar el estado de cumplimiento de derechos para establecer la amenaza, inobservancia o vulneración de derechos y de ser necesario dar inicia al trámite para el restablecimiento de derechos. Además debe tener en cuenta las siguientes situaciones:

I. Si la madre es menor de edad, abrirá una historia de atención y, en caso de encontrarse en vulneración, dará inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con un auto de apertura de investigación y deberá remitir a la adolescente al programa de atención especializada Casa de Madres Gestantes. Ahora bien, si la adolescente pertenece a una comunidad indígena, el ingreso podrá ser por disposición y a solicitud de la autoridad indígena correspondiente.

II. Si la madre es mayor de edad, se debe abrir la historia de atención previo a remitirla al programa de atención especializada Casa Madre Gestantes. Si la madre mayor de edad pertenece a una comunidad indígena, el ingreso podrá ser por disposición y a solicitud de la autoridad indígena correspondiente.

Durante el trámite del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la Autoridad Administrativa debe brindar la protección integral tanto a la madre como a su hijo recién nacido, en busca de que ésta desarrolle

un plan de vida personal y familiar. Si la madre manifiesta su intención de dar su consentimiento para entregar a su bebé en adopción, debe brindársele la asesoría necesaria con el fin de que tenga conocimiento de las consecuencias jurídicas y psicosociales que acarrea; además deberá vincularse a la familia extensa de la madre y el recién nacido con el fin de buscar la ubicación del mismo en su núcleo familiar, de no lograrse el trámite debe culminar con el acta por medio de la cual se consigna el consentimiento otorgado por la progenitora del niño, niña o adolescente, para luego ser remitida las actuaciones al Comité de Adopciones. Esta actuación debe adelantarse en los términos previstos en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. 2.5 Actuaciones especiales de la Autoridad Administrativa para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas o adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas El artículo 13 de la Ley de Infancia y Adolescencia prevé que: “los niñas<sic>, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social". De acuerdo a lo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la Resolución No. 5929 del 27 de diciembre de 2011 <sic, es 2010>, aprobó los lineamientos técnicos Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y Adolescentes y Mayores de 18

años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados en el que se estableció el procedimiento que debe seguir la Autoridad Administrativa para la atención de los niños, las niñas y los adolescentes que pertenecen a una Comunidad Indígena y tienen sus derechos amenazados o vulnerados. En efecto, el lineamiento indica claramente que si la Autoridad Administrativa presume que el niño, niña o adolescente pertenece a una Comunidad indígena, debe solicitar a la Alcaldía o a la organización indígena que verifique si ese menor de edad se encuentra inscrito en el censo indígena. En caso positivo, debe iniciarse el contacto con las autoridades indígenas con el fin de que asuman el caso de acuerdo con sus sistemas de control social. Es importante tener en cuenta que la remisión del caso a las autoridades indígenas no procede. a. Cuando el derecho vulnerado o amenazada, corresponda a uno de los considerados como mínimos universales, es decir, los derechos a la vida, integridad o libertad. b. Cuando la vulneración o amenaza provenga de la Comunidad indígena en razón de sus usos y costumbres. c. Cuando la comunidad a la que pertenece no le garantice sus derechos. d. Cuando la autoridad indígena no puede o no quiere asumir la protección del niño, niña o adolescente en razón de sus usos o costumbres o por motivos de seguridad. [4] Igualmente en estos casos, la Autoridad Administrativa tiene el deber de informarle a los padres o cuidadores del niño, niña o adolescente, así como a la comunidad indígena, en qué consiste el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, explicar qué es el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y las medidas de

restablecimiento previstas en el Código de Infancia y Adolescencia, indicando claramente cuáles son las consecuencias de la medida de Adopción. 2.6 La consulta previa que debe realizar la Autoridad Administrativa a la Comunidad Indígena a la que pertenece el menor de edad Cuando se ha iniciado el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el lineamiento aquí citado, nos indica que antes de llevarse a cabo la audiencia de pruebas y fallo, la Autoridad Administrativa debe realizar una diligencia de Consulta Previa a la que asistirá la familia del menor de edad, la Autoridad Indígena y un representante de la Oficina de Consulta Previa, en dicha audiencia debe ponerse en conocimiento a los asistentes el estado del proceso, y deberá suscribirse un Acta en la que conste el concepto de la autoridad de la comunidad indígena de origen respecto a la adopción. Así, se entenderá surtido el trámite previsto en el artículo 70 de la Ley 1098 de 2006.

El caso en concreto: De acuerdo a los hechos expuestos tanto por la Defensora de Familia como por el Director de la Regional Tolima, y de conformidad con las consideraciones de derecho aquí consignadas, en el caso que se consulta es importante hacer las siguientes precisiones: Teniendo en cuenta que la adolescente manifestó que pertenecía a una comunidad indígena, el procedimiento era solicitar a la Alcaldía o a la organización indígena la verificación de la inscripción de la menor de edad en el censo indígena. En caso positivo, era necesario iniciar contacto con las autoridades indígenas con el fin de ponerles en conocimiento el caso para que manifestarán si lo asumían o no.

Ahora bien, si la comunidad indígena no asumiera el conocimiento del caso, el procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos debió continuar dando aplicación al lineamiento previsto para el programa de Madres Gestantes y Lactantes. Por otra parte, y como quiera que se dio inició a un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor del niño recién nacido, una vez fueron adelantadas todas las actuaciones tendientes a fortalecer el vínculo afectivo entre la progenitora y el niño, sin que esto fuera posible, y ante la manifestación clara y expresa de la adolescente de otorgar su consentimiento para dar en adopción a su menor hijo, el acta por medio de la cual se consignó el consentimiento debió suscribirse dentro del término previsto en el artículo 100 de la Ley de Infancia y Adolescencia, esto es, dentro de los cuatro (4) meses a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, prorrogables por dos (2) meses más contados a partir del vencimiento de [5] los cuatro iniciales. Sin embargo, la Defensora de Familia no solicitó al Director Regional del ICBF la prórroga de que trata el artículo antes citado. Así las cosas, el proceso de Restablecimiento de Derechos deberá ser remitido al Juez de Familia correspondiente por pérdida de competencia de la Autoridad Administrativa, para que, el Juez adopte las medidas que considere pertinentes tendientes al Restablecimiento de Derechos del niño recién nacido, como quiera que el consentimiento de la progenitora fue recibido por la Defensora de Familia luego de haberse vencido el término para definir la situación jurídica edad.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero. El proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, y debe ser

[6] resuelto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, término prorrogable por dos (2) meses más. Segundo. Durante el trámite del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la Autoridad Administrativa debe brindar la protección integral tanto a la madre como a su hijo recién nacido, en busca de que ésta desarrolle un plan de vida personal y familiar. En caso de que la progenitora del menor de edad insista en otorgar su consentimiento, la Autoridad Administrativa deberá brindar la asesoría necesaria con el fin de que tenga conocimiento de las consecuencias jurídicas y psicosociales que esta decisión acarrea. Tercero. El trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos en este caso debe terminar con el acta por medio de la cual se consigna el consentimiento otorgado por la progenitora del niño, niña o adolescente, para luego ser remitida las actuaciones al Comité de Adopciones. Cuarto. Cuando se tiene conocimiento que un niño, niña o adolescente pertenece a una Comunidad Indígena, la Autoridad Administrativa debe llevar a cabo el procedimiento establecido en la Resolución No. 5929 del 27 de

diciembre de 2011 <sic>, por medio de la cual se aprobó los lineamientos técnicos Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados. Quinto. Es la Autoridad Administrativa que adelanta el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que se adelanta a favor de un niño, niña o adolescente que pertenece a una comunidad indígena, el competente para llevar a cabo el trámite previsto en el artículo 70 de la Ley 1098 de 2006.

Sexto: El Comité de Adopciones puede hacer recomendaciones a la Autoridad Administrativa cuando observe que se ha cometido algún yerro en el procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos que pone en peligro los derechos del niño, niña o adolescente, con el fin de que la Autoridad Administrativa adopte las decisiones que en derecho corresponda.

Séptimo: En caso de pérdida de, competencia, la Autoridad Administrativa deberá remitir las diligencias al Juez de Familia para que éste profiera la decisión que en derecho corresponda.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T.671-10 M. P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Ley 1098 de 2006

4. Resolución No. 5929 de 2010 por medio de la cual se aprueba los Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y

Adolescente y Mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados.

5. Ley 1098 de 2006

6. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010

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