ICBF - Concepto 0000127 de 2012

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Inicio Documento Concepto 127 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 127 DE 2012 (agosto 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/32086 Bogotá, D.C.

MEMORANDO PARA: Directora ICBF - Regional Vaupés ASUNTO: El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos adelantado y favor de la Madre menor de edad y de su hijo recién nacido.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto del asunto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente declarar en estado de adoptabilidad a una adolescente y a su menor hijo en un mismo proceso y por los mismos hechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; posteriormente sobre los términos que tiene el Defensor de Familia para resolver el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos y finalmente analizaremos el caso en concreto. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos este estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [2] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [3] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del

vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 Las medidas de Restablecimiento de Derechos Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño,: niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es preciso señalar que éstas medidas de protección pueden ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella -artículo 103 ley de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso. El caso en concreto De la consulta puede extraerse que inicialmente, la autoridad administrativa competente mediante Resolución 1057 de agosto 13 de 2009 dispuso una medida de protección a la adolescente y a su hijo recién nacido. Hasta ese momento, es claro para nosotros que tal vez por razones de celeridad y economía procesal dentro del concepto de protección integral, no existiría reparo alguno sobre la dualidad o pluralidad de menores de edad encontrados con similitud de vulneraciones. Sin embargo, la autoridad administrativa competente declaró a la adolescente y a su hijo recién nacido en estado de adoptabilidad, sin conocer ésta Oficina el motivo por el cual el trámite de los dos menores de edad continuó en un mismo proceso. Es preciso resaltar que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos es un trámite estrictamente reglado y garantista tanto para el niño, niña o adolescente y más adelante en su fase judicial, para el adoptivo y para sus padres biológicos. Es así como, de acuerdo a la Ley 1098 de 2006, no existe ninguna posibilidad de hacer un proceso de adoptabilidad conjunto, esto es, sin tener en cuenta las características propias de cada caso, el grado de

afectación de los derechos de cada persona y sin que se haya surtido de manera individual las instancias correspondientes. En el caso concreto, se advierte la improcedencia de la declaratoria conjunta de adoptabilidad que profirió la autoridad administrativa competente, ya que esta declaratoria reviste una connotación eminentemente individual y excluyente, que no permite que una madre se declare como susceptible de ser adoptada junto con su menor hijo. En efecto, surge una condición que hace imposible moral, social y jurídicamente una declaratoria de adoptabilidad en tales condiciones, pues es de su esencia que todo el análisis jurídico y fáctico de la figura, descansa en un presupuesto de individualidad irrefutable. Evento diferente seria que ante la vulneración de derechos del niño, a este se le deba iniciar igualmente un proceso idéntico que tal vez por sus circunstancias específicas llegue al mismo resultado. Ahora, teniendo en cuenta que según lo expuesto en la consulta la adolescente en la actualidad conformó una familia con su compañero y que la medida de adoptabilidad ya no tiene ningún sentido, debe estudiarse la posibilidad de modificar o suspender la medida de protección por medio de la cual también se declaró en adoptabilidad a su hijo recién nacido, de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Infancia y Adolescencia, siempre y cuando esa decisión no hubiese sido objeto de homologación. Lo anterior con el único fin de restablecerle los derechos al menor de edad, buscando a toda costa el reintegro a su núcleo familiar básico o extenso, puesto que las circunstancias que dieron origen a la medida han cambiado, y además que la misma iría en contravía con el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella,

siendo improcedente una separación forzada de madre e hijo.

3. CONCLUISIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: Es claro que en el presente caso el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe ser eminentemente individual y excluyente, motivo por el cual resulta improcedente la declaratoria conjunta de adoptabilidad de la madre y su hijo recién nacido, pues tal decisión va en contravía con los derechos constitucionales de especial protección de los menores de edad a tener una familia y no ser separados de ella.

Segundo: Teniendo en cuenta que las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de adoptabilidad de la adolescente y su hijo recién nacido han variado, la autoridad competente debe estudiar la posibilidad de modificar o suspender la medida atendiendo lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando el proceso no haya sido homologado por el Juez de Familia, de ser así, deberá solicitarse la revisión de la medida de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 119 ibídem.

Ahora bien, si la medida de protección fue proferida fuera del plazo legal -artículo 100 Ley 1098 de 2006-, igualmente deberá remitirse el proceso al Juez de Familia para su revisión.

Tercero: Si la autoridad administrativa competente decide dar aplicación al artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, puede oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil correspondiente, con el fin de que realicen la

anotación de modificación o suspensión de la medida. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 005923 del 27 de diciembre de 2010.

3. Ley 1098 de 2006

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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