ICBF - Concepto 0000127 de 2014

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Inicio Documento Concepto 127 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 127 DE 2014 (Septiembre 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D. C., Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Consulta sobre sentencias de adopción en el extranjero De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente que un notario inscriba en el registro civil de nacimiento de una persona, una sentencia de

adopción proferida por una autoridad judicial extranjera?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El proceso de adopción 2.2 Quienes pueden adoptar en Colombia; 2.3 Los requisitos para adoptar; 2.4 El exequátur. 2.1 El proceso de adopción La adopción en Colombia, es considerada como una medida de protección mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia que suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal el hacer efectivos los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación.

De otra parte los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del niño, niña, adolescente, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia, ya que la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los niños, niñas y adolescentes, que carecen de familia; es así como el artículo 68 del Código de la Infancia y

la Adolescencia establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menor 15 años más que el adoptable y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable al niño, niña o adolescente, estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Respecto de los requisitos para adoptar la Corte Constitucional ha manifestado: [1] (…) Por ello, esta Corte ha destacado que “los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que éste se someta, enteramente a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor, Sentencia T-587 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento 14. Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada en favor del menor que carece de familia. Todo esto es entonces suficiente para concluir que no existe un derecho constitucional a adoptar. Los potenciales padres tienen una legítima expectativa de libre y responsablemente consolidar una relación paterno-filial que no gozan por naturaleza, pero en manera alguna pueden reclamar que la ley regule la adopción con los mismos criterios que el ordenamiento establece para la formación de una familia biológica, pues se trata de fenómenos distintos….” (Subrayado fuera de texto).

2.2 Quienes pueden adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 dispone que podrán adoptar: - Las personas solteras - Los cónyuges conjuntamente - Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior: - El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobados las cuentas de su administración. - El cónyuge o compañera permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. (...). 2.3 Los requisitos para adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 también dispone: “Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente..." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor, el legislador estableció el requisito de idoneidad física mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la

integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral, de ahí que las normas internacionales, así [2] como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. Indica el lineamiento técnico del Instituto para la adopción, aprobado mediante la Resolución No. 3748 de 2010 que: …las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico, mental, moral y social. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores, y todo aquello que redunde en el bienestar del niño, niña o adolescente que sea adoptado (sic). El ICBF como Institución autorizada para desarrollar el Programa de adopción, garantiza los derechos de los menores de 18 años susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la

Infancia y Adolescencia, norma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad, certeza y legitimidad jurídica que brinda dicho precepto. Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopción, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el carácter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopción, evitando que las decisiones referentes a ésta puedan resultar caprichosas, arbitrarias discrecionales y menos aún, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad física, mental, moral y social. Así, la valoración de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia que prevé la ley, se adelanta con el fin de designar padres idóneos íntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de los niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia. Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurídico Colombiano, los requisitos para la adopción estipulados por el artículo 68 del Código de la infancia y adolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas que pretendan la adopción conjunta, sin perjuicio de reconocer y señalar que las idoneidades tendrán verificaciones acordes con la realidad de cada persona, sus antecedentes sociales y familiares, etc. 2.4 El Exequátur El exequátur es aquel procedimiento por medio del cual, de acuerdo con el ordenamiento jurídico de un Estado, se verifica si una sentencia judicial dictada por otro reúne los requisitos que permiten su homologación para su

reconocimiento y cumplimiento en un Estado distinto de aquel en que se dictó. En efecto, el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil, índica que: "Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los laudos arbitrales proferidos en el exterior." Teniendo claro que la homologación en un exequátur es de una sentencia judicial, es preciso señalar que de conformidad con el actual ordenamiento procesal civil, los requisitos son: - No ser contraria al orden público (legislación) del país donde se tramita el exequátur. - Que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada conforme a derecho. - Que esté en firme de acuerdo con la legislación del país donde se dictó. - Los documentos aportados junto con la demanda deben estar legalizados. - Es necesaria la intervención de abogado y Procurador. Es importante señalar que ninguna providencia dictada por jueces de Estados extranjeros, tiene obligatoriedad ni ejecución forzosa en Colombia, a menos que sea permitido a través de un Exequátur, por la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que dichas decisiones otorgadas por otros estados tengan validez en nuestro país. Así las cosas, la reciprocidad diplomática en el Estado que profiere la respectiva sentencia, en éste caso la de adopción, se puede verificar con la existencia de tratados celebrados por Colombia y dicho estado o convenios en

los que exista reciprocidad legislativa. Sobre éste tema, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “En primer lugar se atiende a las estipulaciones de los tratados que tenga celebrados Colombia con el Estado de cuyos tribunales emane la sentencia que se pretende ejecutar en el país. Y en segundo lugar, a falta de derecho convencional, se acogen las normas de la respectiva ley extranjera para darle a la sentencia la misma fuerza concedida por esa ley a las proferidas en Colombia….”. [3] De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, en el caso que nos ocupa, es necesario tramitar ante la Corte Suprema de Justicia, el exequátur como recurso de convalidación internacional, atendiendo los requisitos establecidos en los artículos 693 y ss del actual ordenamiento procesal civil.

3. CONCLUSIONES Primero: La adopción en Colombia, es una medida de restablecimiento de derechos mediante la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no solo un padre o madre, sino una familia que suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral.

Segundo. El exequátur es un recurso de convalidación internacional por medio del cual, de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado, se verifica si una sentencia judicial dictada por otro reúne los requisitos que permiten su homologación para su reconocimiento y cumplimiento en un Estado distinto de aquel en que se dictó.

Tercero: En el caso que se consulta, debe señalarse que, para que la sentencia de adopción proferida por un Juez Extranjero tenga validez y efectos en Colombia, es necesario tramitarse el exequátur ante la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 693 y ss del actual Ordenamiento Procesal Civil.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [4] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-093/01. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

2. Convención Sobre los Derechos del niño. Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán

que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

3. Sentencia del 4 de mayo de 2012, Exp. 2008-02100-00 4. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales

trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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